個人信息保護視野下中國電子取證規制的程序法轉向

蔣 勇

(1.青島大學法學院,山東青島266071;2.西南政法大學法學院,重慶401120)

大數據時代,電子留痕的普遍性以及電子證據的強證明力奠定了電子證據的重要地位。從證據運用的環節來看,電子證據既是偵查線索的重要載體,也是犯罪追訴的有力證據。因而電子證據的規范使用,既包含證據審查判斷上的認證規范,也包含取證程序中的規范,不可偏廢其一。近年來學界與司法實務界均對前者著墨較多,并在電子證據的關聯性、鑒真規則上形成了豐碩的成果,然而電子取證的程序規范卻沒有得到相應的精細化研究,而在實踐中由于程序法供給不足所造成的取證合法性爭議偶有出現(1)例如在福建省龍海市法院審理的林某某詐騙罪一案中,公訴機關提供的通信記錄是通過技術偵查手段而來,而安徽省合肥市中級法院審理的高某某販毒案中,公訴機關提供的通信記錄是由偵查機關向移動公司調取而來。詳見(2014)龍刑初字第580號;(2014)皖刑終字第00185號。。對這一問題的忽視,既有學界研究視角的偏好,也有立法者在價值選擇上的偏頗,需要轉換研究視角,系統審視中國電子取證的程序構造。

一、從證據類型到權利類型:研究視角的轉換

電子取證與傳統偵查取證的差異,既表現在證明機制上的不同,也表現在取證方法上的不同,而后者更揭示了電子取證在基本權干預上的特性。

(一)電子證據的形成特性

將證據形式法定化是中國證據制度的特色,電子證據首先是作為一種新的證據類型而出現,其在關聯性、真實性上的特殊認證規則也成為司法實務和證據法學研究的熱點問題。然而電子證據的司法適用不僅要關注末端的證明機理,同樣也不能忽視形成和獲取階段的程序性規則,這是因為電子證據的數據特性并不僅僅局限于區分證據種類,在證據的形成過程中也同樣具備特性。就儲存載體而言,隨著互聯網的發展與移動客戶端的普及,電子設備的攜帶愈加方便,無論是作為犯罪對象、還是作為犯罪工具,抑或是僅僅作為犯罪攜帶物,犯罪現場出現電子設備已經成為一種犯罪規律。因此電子證據的形成量也呈現爆發式增長,大數據就是對這一進程的最佳闡釋,這是傳統證據的信息量所不能比擬的。就形成內容而言,以平板電腦、智能手機為代表的移動客戶端基本具備了計算機的軟件程式,因此其在通訊、儲存與系統運算層面均會有相應的“留痕”,這意味著電子證據能揭示的內容也日漸豐富,甚至能夠管窺個人生活的基本模式。因此電子證據不僅僅在形式上成為一種證據類型,更是在內容上成為個人信息的集合體。

電子證據在儲存載體上的多樣性預示著社會生活的高度電子化以及個人信息電子留痕的普遍性,電子證據在形成內容上的廣泛性和隱私性又意味著電子取證具有更強的穿透性和監控性。兩者的結合,使得電子證據不僅昭示著新型的證據類型及其證明機理,更指向了新型的偵查方法及其程序類型?！霸谛畔①|變為權力基礎的當下,國家權力與公民權利的互動呈現緊張而又互相依賴的關系。”[1]在偵查學的理論上,電子證據就被賦予“身份識別功能、定時定位功能、聯結紐帶功能、犯罪重建功能”[2],電子證據還成為公安情報分析的基礎性資源,進而衍生出軌跡追蹤、高危人群分析、關系人分析等多種依賴于電子證據的大數據偵查手段。

(二)電子取證的基本權干預特性:域外考察

電子證據在形成過程中的特點決定了電子證據來源的廣泛性,進而在個人信息的流轉上產生了不同種類的基本權利。

美國以憲法第四修正案作為權利保護基準,美國聯邦最高法院以卡茲案為起點,在隱私的合理期待上發展出了一系列的子標準,從而將隱私權與原有的財產權進行了分離,作為構成警察搜查的獨立類型,并重申隱私權所保障的是人,而非場所?！半[私權作為人格權一部分,保護個人作品及其他智力產品和情感產品不受外界干涉或侵害,是一種‘獨處的權利’?！盵3]而在互聯網時代,亦存在網絡空間中的隱私合理期待?！芭袛鄠€人是否在電腦有合理隱私期待,可將儲存資料的電腦視為密閉容器,一般是執法者無搜索票就無法進入電腦資料庫查閱資料,就如同沒有搜索票就不能打開密閉容器檢查一樣。”[4]298

德國以《基本法》第1條的人性尊嚴作為個人信息保護的憲法來源,在此基礎上,德國聯邦憲法法院在1983年人口普查案中依據人性尊嚴條款發展出了資訊自決權,其內涵在于“保障人民決定是否揭露其個人資料及在何種范圍內、于何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,并保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權”[5]。資訊自決權的創設深刻影響了部門立法,在德國《資料保護法》《警察法標準草案》中有相應條款來避免個人信息被公權力不當探求。而德國聯邦憲法法院在2008年判決石勒蘇益格—荷爾斯泰因州2007年通過的授權警察對公開道路上的車輛進行車牌自動識別的法案違憲,理由是該法案無差別地辨識車牌,沒有標明具體的目的與原因,不符合比例原則,因而不當干預了公民的資訊自決權。隨著網絡技術的進步,為了進一步保護網絡空間的個人信息權利,德國聯邦憲法法院曾經在2008年“網絡在線搜查案”的判決中發展出了“保障資訊科技系統機密性與完整性之基本權”(2)大致案情是四位申訴人就《憲法保衛法》授權情報機關入侵網絡設備搜集個人信息提出憲法訴愿,認為缺乏相應的預防型保護措施,違背基本權利干預的正當化要件。。該種新型基本權利用于區別之前既有的資訊自決權、通訊秘密與自由權,這是因為網絡時代電子設備成為個人信息的重要載體,雖然資訊自決權可以涵蓋公民對個人信息的控制,但其著眼點在于結果,即國家公權力對信息的占有與使用。但如果公權力機關僅僅是篡改、監控資訊科技系統本身,尚未開展有效的信息收集活動,則未進入資訊自決權或者通訊秘密與自由的射程范圍。對于此部分的公權力行使,公民缺少積極的防御權。另外,在刑法領域,包括計算機在內的資訊科技系統的非法入侵行為已經入罪化(如非法侵入計算機系統罪),而公權力對這一領域的非法入侵自然也應當受到法律的否定評價——即使公權力并未開展信息收集,但其中的法益保護仍然是需要堅持的。

綜上,電子證據在其形成過程中與個人信息密切相關,兩大法系雖在立法模式上有較大不同,但其問題意識具有同源性:信息技術影響著隱私利益的變化,而電子證據不僅是一種新型的證據類型,更代表著一種新型的偵查方法,需要完善和發展電子取證的程序性規則。

(三)中國憲法中個人信息權的構造

中國憲法中雖沒有明示個人信息權,但一方面憲法列舉了涉及個人信息權的部分基本權利,另一方面個人信息權作為憲法未列舉的基本權利,具備規范與訴求的基礎。

1.人格尊嚴

中國憲法與民法均存在人格尊嚴的表述,但兩者之區別在于是否得以對抗公權力的侵犯。作為基本權利的人格尊嚴,乃是公民作為現代人的主體性與自由意志。人的自由意志是指人應當有人格自我形塑的自治能力,而不是處于受他人控制的地位?！肮褡鳛榫哂歇毩⒁庵镜闹黧w享有得到尊重包括但不限于不受侮辱、誹謗和誣告陷害的人格權?！币蚨鴳椃ㄉ纤阜Q的人格尊嚴,其內涵應當大于民法上的人格權,在刑事訴訟中,人格尊嚴不僅體現在禁止酷刑、不得強迫任何人證實自己有罪等條款上,亦可以體現在公權力對個人信息的尊重與保護。“高度屬人化且已經成為人格一部分的‘個人資料’,不能令其商品化或者物化,以貶抑其人性尊嚴。”[6]150

2.通訊秘密與自由

中國憲法第40條不僅確認了通訊秘密與自由的基本權利,還規定了干預主體(公安機關和檢察機關)、干預手段(通信檢查)與發動理由(出于追查犯罪或者國家安全的需要)。值得注意的是,通訊秘密與自由條款的規范密度相對較高,而且中國《電信條例》第66條亦規定:“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關、國家安全機關或者人民檢察院依照法律規定的程序對電信內容進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由對電信內容進行檢查。”可見通訊秘密與自由不僅在刑事訴訟中具有獨立的法益領域,并且具有嚴格的保護條款。

3.不受非法搜查的權利

中國憲法雖然沒有確立隱私權,但憲法第37條和第39條,分別規定了人身自由與住宅自由的基本權利,并附上禁止非法搜查身體與搜查住宅的條款。從憲法文意來看,中國的非法搜查具有明顯的對象限定,亦即人身搜查與住宅搜查,而刑事訴訟法則將對象擴展到所有與犯罪有關的人身、物品、住處和其他有關地方。從憲法適用的角度來看,非法搜查條款應當涵蓋刑事訴訟法所覆蓋的搜查對象。而從實踐來看,個人信息大多儲存于個人電子設備中,對這些載體的搜查不可避免地會涉及到人身搜查與住宅搜查,因而非法搜查的條款完全可以適用于偵查機關的信息收集行為,起到一定的規制功能。

此外,雖然中國憲法列舉的個人信息權體系并不豐富,但通過已列舉的基本權利,由國家尊重和保障人權的憲法概括性條款可以推導出憲法未列舉的個人信息權。“憲法權利應該是一個動態的發展體系,一旦在基本權利的保障上面臨憲法未列舉的權利時,便可以從憲法概括規定基本權利的條款中去演繹出新的基本權利,彌補列舉基本權利存在的漏洞,以最大限度地發揮憲法的人權保障功能。”[7]憲法已列舉的基本權利并不能排斥未列舉的基本權利,一些部門法已經將個人信息權視為一種獨立的法益而加以保護。例如,2016年的《網絡安全法》也將公民個人信息的保護視為是網絡安全的組成部分。而在民法與刑法領域,不斷出現個人信息的法益描述,如在2009年的《刑法》修正案(七)中增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪,并在2015年拓寬了該罪的適用范圍。2014年的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》則首次將“基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等”明確列為需要保護的個人隱私。綜合性的《個人信息保護法》亦在全國人大五年的立法規劃中。在其他基本法律不斷確認個人信息的獨立法益下,個人信息權應當成為憲法未列舉的基本權利而具有保護的價值,“這些權利雖未被憲法列舉,但同樣蘊含于憲法的權利保障精神之中,是憲法對于這些合理訴求的莊嚴承諾,構成憲法的奮斗目標”[8]。

二、程序法供給的不足:2016年《電子數據規定》的檢視

在電子數據正式成為法定證據種類后,2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部專門制定《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(以下簡稱為《電子數據規定》)(3)2019年1月,公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》可以視為是對2016年《電子數據規定》的細化。用以表明電子證據與傳統證據在收集和審查判斷上的差異,可以認為這一規范是電子取證的主要授權規范,而從程序法的角度檢視該規范,可以窺見中國電子取證程序的諸多不足。

(一)法律保留原則的突破

1.擴權解釋

按照法律保留原則的要求,對公民憲法權利構成干預的事項只能由立法機關予以設定,其他機關只能就執行細節等事項予以補充或者細化。在刑事訴訟中,強制措施種類的設定權專屬于立法機關,即只有法律位階的規范性文件方可為之,其他諸如公安部的規章,最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋也只能就程序的細節問題加以解釋。正如前文所述,電子取證具有強烈的基本權干預特性,理應屬于立法機關的立法事項,而2016年的《電子數據規定》是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的,并無立法機關的參與,其位階低于立法機關的法律,但其條款中卻新增了電子取證的措施種類,且并沒有進一步解釋其與《刑事訴訟法》中強制措施的關系。這種在《刑事訴訟法》外的立法使得電子取證措施很難與法定偵查強制措施實現對接。

2.概括授權

法律保留原則旨在維護立法機關的憲制地位,因此不僅需要在形式上由法律來保留基本權干預的事項,而且在基本權利的構成要件上必須明確具體,防止出現概括授權的立法陷阱?！皞刹楦爬l款僅是任務分配規范,不可以將之作為偵查機關采取干預性偵查措施的法律授權依據。”[9]《電子數據規定》第3條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關有權依法向有關單位和個人收集、調取電子數據。有關單位和個人應當如實提供。”該條出現了電子數據的調取規定。無獨有偶,中國《刑事訴訟法》第52條也有證據調取的規定。從字面意思來看,調取是對偵查機關無法直接控制與支配的證據的取得,似乎可以成為一種獨立的收集措施。問題在于《電子數據規定》同時又設置了網絡在線提取和網絡遠程勘驗的取證措施,因而此處“調取條款”不能視為是一種獨立的取證措施,而是一種概括授權。此外,概括條款不能直接適用,而《電子數據規定》第13條卻規定“調取電子數據,應當制作調取證據通知書,注明需要調取電子數據的相關信息,通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行”的專門規定,公安部2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》亦專章規定了電子數據的調取。由此可見,《電子數據規定》不僅存在電子證據調取的概括條款,而且該條款可以成為執法援引的依據,有違法律保留原則中的明確性原則。

3.權能不明

法律保留原則的明確性還要求立法能夠建構一種權能內涵確定、權能邊界清晰的強制措施體系,從而保證強制措施在適用時不至于產生援引上的分歧。此外,不同的電子取證措施,干預的基本權利不同,公民對此的救濟途徑也就不同,因此權能不明的后果,也間接影響公民的權利救濟。而《電子數據規定》所設定的四種取證措施并不能滿足這一標準。例如網絡在線提取,既有可能采取公開方式進行,亦有可能采取秘密措施進行。如果是以公開方式進行,又可以分為針對犯罪嫌疑人進行的提取和針對第三人的提取。如果是針對犯罪嫌疑人進行的提取,則有可能構成搜查,針對第三人的提取可能構成概括條款中的證據調取;如果是以秘密方式進行調取,則可能構成技術偵查中的秘搜秘取,屬于技術偵查范疇。除此之外,《電子數據規定》第9條規定了“進行網絡遠程勘驗需要采取技術偵查措施的,應當依法經過嚴格的批準手續?！比欢朔N粗疏規定還是無法與技術偵查、網絡在線提取的偵查手段進行區分,甚至會出現權能互相重復的實踐情形,再次違背立法明確性的要求。

(二)比例原則的違反

比例原則不僅是一種司法審查的依據,也是一種程序構造的方法論,在立法技術上,一方面要求程序精細化,不能出現概括授權;另一方面也強調權能強弱與程序控制符合比例原則。電子取證由于其對個人信息權的強烈干預,也應當受到比例原則的限制,而《電子數據規定》中幾乎沒有比例原則的程序構造。

1.目的要件的缺失

目的要件所承載的是該種強制措施所欲達到的偵查目的以及該種強制措施與偵查目的的匹配性。在比例原則的方法論構造中,目的要件的設置必須要特定化與具體化,方可讓程序裁判者進行匹配性評價。而《電子數據規定》所設立的4種電子取證措施,并沒有寫明該種措施適用何種類型的犯罪,適用何種類型的干預對象,完全沒有體現出目的要件的約束。例如,《電子數據規定》第9條規定“對于原始存儲介質位于境外或者遠程計算機信息系統上的電子數據,可以通過網絡在線提取?！痹摋l只是描述取證技術上的限制,并不是程序上的目的要件。在網絡遠程勘驗中,也只是規定“進一步查明有關情況”,并沒有特定化具體的事由。除此之外,《電子數據規定》完全沒有區分犯罪嫌疑人/第三人的干預門檻。犯罪嫌疑人乃是偵查機關擬定的偵查對象,是未來可能承擔刑事罪責的對象,而第三人僅僅與案件事實和證據存在一定的聯系,畢竟不是追訴的對象,因此“國家追訴機關唯有在更迫切的必要性及更高的干預門檻之條件下,始能干預第三人之基本權”[10]44。而《電子數據規定》中并沒有明確地區分犯罪嫌疑人/第三人的干預門檻,兩者無差別地適用所有電子取證措施,沒有體現出“人有差別”的目的要件。

2.程序控制的寬嚴失調

比例原則在合目的性層次的基礎上,強調目的和手段的對稱性。而這種對稱性主要體現在程序控制的寬嚴上。強制措施所干預的基本權利越多,干預性越強,則程序控制更為嚴格,規范密度也越高。通過權能與程序的匹配性,從而實現強制措施啟動的謙抑性。然而《電子數據規定》沒有在證據門檻、審批主體和審批令狀上對電子取證加以詳細規制。就審批程序來看,4種收集措施中除了電子數據的凍結明確其審批主體為“公安機關負責人或者檢察長”外,其他并無相關表述。就連容易與技術偵查混淆的“網絡遠程勘驗”也沒有說明其審批主體,這種立法疏漏極易造成偵查實踐中技術偵查與“網絡遠程勘驗”的混用,于權利保障極為不利。同時,4種收集措施也均無收集令狀的表述,采取何種形式的令狀,有無限定收集的范圍亦屬不明,在實踐中亦容易造成個人信息的過度收集。如果從權利干預的角度來看,電子取證具有強烈的基本權干預特性,其對隱私權的干預程度并不低于《刑事訴訟法》上的搜查措施,而搜查措施需要縣級以上公安機關負責人審批,電子取證措施卻毫無限制,呈現出明顯的寬嚴失調。

(三)非法證據排除的缺失

憲法基本權利所具有的“客觀法秩序”和“主觀請求權”的雙重性質,不僅要求在法秩序層面通過立法精細化來實現基本權利保障的程序構造,還強調通過請求權來保障和發展基本權利,而在刑事訴訟中通過司法審查來保障基本權利的實現,正是基本權利作為請求權的題中應有之意,也是司法權對法律保留原則與比例原則的審查。2012年《刑事訴訟法》雖然確立了非法證據排除規則,但與域外國家主要立足在證據能力的審查判斷不同,在中國的規則體系下,只有刑訊逼供等非法言詞證據被嚴格排除,實物證據只有嚴重影響司法公正,且不能補正、解釋的情形下才予以排除。這說明立法者不僅對實物證據排除持相對謹慎的態度,更可以進一步推測實物證據的客觀性要強于言詞證據,出于證據資料的可信性、真實性考慮,并非是證據方法或者證據取得的正當性才予以如此規定?！峨娮訑祿幎ā吩诤戏ㄐ詫彶榕袛嗌贤瑯右仓灰幎ā叭∽C是否符合技術標準”以及“是否手續齊備”,而對電子取證措施的性質是否屬于強制偵查、電子取證措施的實施是否符合比例原則仍然只字未提,這導致在實踐中法院對于公安機關電子取證的證據能力基本“照單全收”,盡管也有個案中辯護律師提出調取通聯紀錄屬于技術偵查而要求排除所獲證據,但法院并沒有回應辯護律師這一觀點,仍然采納電子證據。更重要的是,由于中國并沒有憲法訴愿制度,法院在刑事訴訟中只能完全以部門制定法為判決依據,而不得援引憲法,也不能對公安部的抽象規范文件進行審查,因此通過司法權的救濟空間十分狹小。在這一過程中,法院只是以偵查機關的立場,對偵查人員的取證手續進行重新審核而已。

三、從證據真實到權利保障:電子取證規制的程序法轉向

(一)證據真實觀:《電子數據規定》的規范特質

電子取證措施雖屬于偵查程序,但其立法指導思想卻深受中國證據制度中實質真實觀的影響。電子數據作為新型的證據種類,立法者關注的是其作為證明機理上的特殊性,而非證據方法上的干預性,這從《電子數據規定》的規范特質就可以窺見端倪,對電子數據的收集需要依賴諸多現代偵查技術,早在2005年公安部就制定《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》,其中就有現場勘驗檢查、遠程勘驗和電子證據檢查三種措施,《電子數據規定》與公安部的這一規章具有較強的相似性,尤其是在收集方法上,吸收了原有的電子證據檢查和遠程勘驗措施,可以說《電子數據規定》在收集措施上只是公安部這一技術規則的升級版。在這一框架下,電子數據的收集措施按照技術方法進行列舉,并且在附則中還進行了詳細地技術解釋。《電子數據規定》大規模吸收公安部的技術規章,其意在提供準確的技術上的判斷標準,就技術標準的功能而言,雖然也具有規范偵查取證行為的意義,但更為重要的是為法庭上的質證提供證明力上的判斷標準,即電子數據的“鑒真”問題?！耙皇亲C明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據,與舉證方‘所聲稱的那份實物證據’是一致的;二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實物證據的內容,如實地記錄了實物證據的本來面目,反映了實物證據的真實情況?！盵11]由于電子證據的易篡改性,偵查機關在收集中是否遵循相關的行業標準就顯得較為關鍵。因而《電子數據規定》中存在大篇幅的鑒真條款,有學者認為這是“在一定意義上對電子證據工作不規范現象作出的‘亡羊補牢’式回應,它給實務中運用電子證據帶來了新標尺。”[12]在證據真實觀的指導下,不僅《電子數據規定》大篇幅規定了電子取證的技術標準和鑒真規則,就連刑事訴訟法中的非法證據排除規則也對實物證據附加了“能否進行補正”的裁量標準,電子取證中的個人信息保護問題則被束之高閣。

(二)程序法的轉向:刑事訴訟中的個人信息保護

證據真實雖然重要,但它絕非是訴訟程序的全部意義。在承認程序具有獨立價值的法治社會,程序的意義不僅在于通過證據發現真相,還包括對刑事訴訟中的憲法權利進行保障。人權在自然法向實定法的轉化過程中,憲法中的基本權利成為人權制度化的果實。在基本權利主要發源地的德國,二戰后為了反思魏瑪共和國時期軟弱的憲法體制,對法治國的理解也從形式法治轉向了實質法治。拉德布魯赫就認為,實質法治國之法應當包括法的安定性、合目的性以及正義性,其核心要義在于“法律并非拘束國家權力的唯一法源,而淵源于自然法所謂的人性尊嚴與正義等高階位的法,乃是超法律的法,并已形成法治國家的最高法源”[13]101。對基本權利的保護不僅是私法上的任務,更是公法上不可或缺的使命。在憲法確認基本權利的前提下,刑事訴訟中的公權力必須自覺遵守這一價值秩序,盡一切可能創造和維持有利于基本權利實現的條件,在這種意義上,憲法基本權利是直接約束公權力“客觀規范”或者“客觀法”。因而《德國基本法》第19條規定基本權利可以受到一定限制,但必須具有普適性效力,不得只適用于個別情況。如前文所述,域外法治國家均認識到電子取證的基本權干預特性,中國在私法和刑法層面也都承認個人信息的保護價值并加強對個人信息的保護,而刑事訴訟法作為憲法的“測震儀”,無論是從人權保障的自然法角度還是從維護憲制的實質法角度,完善電子取證的程序規則實屬必要。

四、中國電子取證措施的程序完善

在注重權利保障的程序構造中,任何強制措施均需接受正當程序的檢驗,電子取證雖然有著特殊的取證技術與取證載體,但其程序法理并未突破正當程序的范疇。

(一)電子取證措施的體系化

在個人信息確權化的前提下,電子取證措施體系化的路徑相對清晰。首先,以是否干預個人信息權為標準,將電子取證措施劃分為干預性偵查措施和非干預性偵查措施,其中干預性措施必須在刑事訴訟法中予以明確規定。其次,在干預性措施體系中劃分不同的電子取證權能。按照干預的基本權利類型不同,劃分不同的電子取證措施。例如通信監控屬于干預通信秘密與自由,應當與干預隱私權的通信記錄調取相區分。值得注意的是有些電子取證措施雖然在技術方法上看似相近,但由于其干預的憲法權利類型不同,權能性質亦不同。例如同樣是網絡侵入性手段,德國聯邦憲法法院認為網絡秘密搜索干預的是資訊科技系統基本權,區別于電子數據公開搜查中的資訊自決權,也區別于通訊監聽中的通訊自由,因而屬于獨立的電子取證措施。干預同一基本權利類型的電子取證行為可以采取列舉的方式予以顯性化。例如監控QQ聊天與監聽手機通話同樣干預通訊秘密與自由,但因其偵查手段不同,可進行開放式地列舉。

沿著這樣的思路,需要解決一個立法模式上的問題:電子取證措施需要另立專門規范還是可以在《刑事訴訟法》強制措施章節下進行細化。這一問題的本質在于電子取證措施是否突破了中國《刑事訴訟法》的強制措施體系。但從實踐調研來看,電子取證雖然有著新型的取證技術與取證載體,但并未超出法定的強制措施體系。

1.證據調取脈絡下的電子取證措施

如前文所述,如果僅僅將證據調取視為偵查概括條款,則限制了其功能發揮,在實踐中還會造成概括授權的后果。因而電子證據的調取應當成為一種獨立的偵查措施,并且吸收2016年《電子數據規定》中的網絡在線提取措施。實務中,電子證據的調取亦可以與技術偵查、搜查扣押相區分。技術偵查脈絡下,技術偵查指向犯罪嫌疑人及其相關人員,在通信監控上具有實時收集與抓取的特征,而證據調取行為相對于電子數據的產生具有一定的滯后性,且指向第三方。與搜查扣押相比,證據調取首先是對第三方(數據留存方)的干預,并非針對犯罪嫌疑人。因而證據調取在執行過程中,不需要配置有形強制力,不會對持有人的人身自由產生限制,當然如果持有人拒絕,則可以適用搜查或者扣押程序。

將電子證據調取視為獨立的偵查措施,則必須要承認其強制措施的性質,雖然調取過程并不包含人身強制特征,但只要涉及到個人信息權的干預就應當視為是一種強制措施。因而電子數據的調取也屬于要式偵查行為,需要嚴格控制。中國臺灣為了遏制通信記錄調取的濫權,在2014年《通訊保障及監察法》的修改中將通信記錄的調取納入強制偵查范疇,并配以“重罪原則”“關聯性原則”“令狀原則”加以約束(4)中國臺灣的《通訊保障及監察法》第11條規定“檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒刑之罪,有事實足認通信記錄及通信使用者資料于本案之偵查有必要性及關聯性時,除有急迫情形不及事先申請者外,應以書面申請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項,準用前條第一項之規定?！?。

2.搜查脈絡下的電子取證措施

證據調取與搜查的區別在于證據調取本身并不包含對證據持有人和證據載體的直接控制,而搜查的過程則包含對人身和載體的直接控制,因而強制程度更高,干預的基本權利既包括隱私權,也包括人身權和財產權。因而電子取證過程如果需要高強度的控制電子證據持有人和載體,則需要適用搜查程序,只是在規范上,需要進一步區分有證搜查和無證搜查。2014年,美國最高法院在雷麗(Riley)案中就推翻了之前關于附帶搜查中適用“密封容器理論”的司法認定標準,轉而認為個人手機尤其是智能手機儲存海量的數據信息,這些數據信息既不會影響警察執法安全,也不會產生證據保全風險,卻具有強烈的隱私合理期待,因此在逮捕時不適用手機等電子設備的附帶搜查(5)美國聯邦最高法院還回顧了附帶搜查的判例演進,再次重申附帶搜查的目的在于保障執法人員安全、防止證據滅失,而手機信息不具有這樣的執法需要,如果真是因為情況緊急,應當適用緊急情況下無證搜查的要件,而不是附帶搜查。。

3.技術偵查脈絡下的電子取證措施

電子數據偵查收集的諸多部分屬于技術偵查范疇。然而中國技術偵查在構成要件上卻存在諸多模糊之處。首先,《公安機關辦理刑事案件程序規定》將技術偵查限定在技術偵查部門所實施的監控行為。這種對主體的限制,不僅滯后于偵查實踐,還會帶來程序的規避問題。就前者而言,除了技術偵查部門,偵查機關的其他部門也都能借助大數據技術與大數據思維來實施監控行為,例如網監部門可以通過IP地址來進行位置監控。即使是非技術偵查部門,亦可以通過秘密安裝GPS等方法監控行蹤位置。而一旦出現技術偵查部門之外的“技術偵查”時,偵查機關則會以其不是技術偵查措施為理由,放松對其控制,有可能造成技術偵查的濫用。其次,《公安機關辦理刑事案件程序規定》將技術偵查種類界定為“記錄監控、場所監控、通信監控、行蹤監控”。雖然監控具有隱秘性,但并非所有監控行為均能達到技術偵查那樣的干預程度。例如,美國最高法院在史密斯訴馬里蘭州案(Smith vs Maryland)(6)案情大致為巴爾的摩市一名犯罪嫌疑人在搶劫完被害人后,繼續打電話進行恐嚇與騷擾,警方便在電信公司設置了一個來電自動記錄器,警方通過通信記錄器再加上其他證據,向法院申請了對史密斯家的搜查令狀。詳見Smith v.Maryland,442 U.S.735(1979).中,認為通信記錄系通話者自愿將其所撥打的電話信息暴露給電信服務商,此種情況下,公民不能主張其對通信記錄享有隱私的合理期待,因而警察對通信記錄的調取不屬于搜查。對技術偵查的外延進行適當限縮,還關系到后續證據材料的審查判斷,由于技術偵查所獲得的證據材料大多以“庭外核實”方式進行查證,再加上電子數據在原件上的脆弱性,偵查機關可能會“故意”將不屬于技術偵查措施的偵查手段予以技術偵查化,從而規避辯護律師的質證。值得注意的是,域外法治國家并沒有所謂技術偵查的法定偵查措施,在對待諸如侵入性偵查手段時,立法或者判例常常以干預的基本權利(憲法權利)類型來作為權能識別的基礎。例如德國聯邦憲法法院在創設“保障資訊科技系統機密性與完整性之基本權”時,一并宣布“網絡秘密搜查”是一種新型的強制偵查措施,《憲法保衛法》需要重新制定相關授權規范。此外,在高度干預隱私權的偵查領域,都有一定的單行法來配合判例并予以細化。例如英國1985年《通訊截收法》正是為了有效回應歐洲人權法院在馬龍訴英國政府(Malone vs the United Kingdom)案中批評英國沒有將通訊截收類偵查措施予以法定化[14]。因而,中國刑事訴訟法應當正面解釋技術偵查的內涵與外延,取消技術偵查部門的主體限制,修改《公安機關辦理刑事案件程序規定》所定義的監控類措施。在外延上宜采取明確列舉+兜底條款的方式進行規定,將在偵查實踐中常用的“電子偵聽、秘拍秘錄、電話監聽、秘搜秘取、秘拍秘錄、郵件檢查”偵查方法予以明確列舉。以這些偵查方法收集電子數據的行為均視為是技術偵查行為,同時還需要加上“可能干預公民其他重要權利的特殊偵查措施”作為兜底條款,以適應偵查科技的動態發展,必要時可出臺立法、司法解釋進行釋法。

(二)電子取證程序的比例化

電子取證措施中的干預性職權需要接受比例原則的約束。比例原則的要義在于目的和手段的對稱性,目的層面要考慮“罪有輕重、人有差別、事有緩急”[15],手段層面則要考慮偵查強制措施的強弱、控制程序的寬嚴。干預性越強的職權越需要在比例原則構造上精細化。例如2014年歐盟法院之所以判定2006年《數據留存指令》違反《歐盟基本權利憲章》第8條(7)《歐盟基本權利憲章》第8條內容包括人人均有權享有個人數據的保護;僅基于特定明確目的,且與數據所有人同意或者其他法律授權下,數據才可以被公正地處置;人人有權了解其數據使用情況,并有權銷毀其個人數據;應由專門的獨立機關來監督上述規則的執行。,就是因為該指令并未對隱私權的干預設立足夠的限制,卻又使得幾乎整個歐洲的人口都受到基本權利干預。其中與比例原則相關的批評包括“未界定嚴重犯罪或者恐怖犯罪偵查與通訊監控的關系;沒有確立中立機關的事前審查制度;個人信息也沒有區分類型而一律保留6個月”[16]。而中國偵查程序中存在過多的概括條款,尤其在規制偵查機關的信息收集行為上,缺乏應有的程序剛性,因此比例原則應當著重作用于電子取證的發動要件上,至少應當包括犯罪類型、證明標準(證據要求)、干預對象、審批主體、當事人救濟權、特殊情形等,從而建立一種權能強弱有別、程序寬嚴相當的偵查強制措施體系,以修正概括條款過多、欠缺可預測性等立法弊端。其整體思路如圖1所示:

圖1 刑事電子取證措施的立法思路

值得注意的是,個人信息保護存在私法維度與公法維度上的規制差別。例如2018年5月25日生效的歐盟《通用數據保護條例》大幅度提升了個人信息保護的規格,但其立法目的仍在于強化新技術條件下私法上個人數據權利的保護以及消除因個人信息保護規則不統一而造成的歐盟內部貿易壁壘[17]。因而其在第2條明確了“有關主管部門為預防、調查、偵查、起訴刑事犯罪、執行刑事處罰、防范及預防公共安全威脅而進行的個人數據處理”不適用本條例。而在刑事司法領域內,歐盟成員國主要適用2011年《網絡犯罪公約》來規制偵查機關的電子取證行為,其比例原則體現在“個人信息類型化”并結合犯罪類型來分類設定網絡服務商強制留存和披露義務[18],這一義務的設定有違《通用數據保護條例》中關于數據被遺忘權、可攜帶權的條款,但《通用數據保護條例》在第23條“限制”條款中規定在刑事偵查程序中可豁免適用上述條款。由此可見,比例原則的作用并不要求個人信息保護規則同等適用于所有法域,在刑事司法領域內,電子取證措施的比例化只需圍繞憲法個人信息權受干預的程度來構建控制程序即可,這也是個人信息保護在公法與私法上分野的結果。

(三)司法審查的適度作用

中國雖然沒有強制偵查的司法令狀制度,但法院在事后的司法審查中仍具有一定的能動性,這體現在對偵查措施的類型識別上,例如2015年黑龍江某法院在審理案件時,對于偵查機關調取的被告人的通話記錄,公訴方與辯護律師就該行為屬于何種偵查措施產生了爭議,法院認為屬于證據調取行為(8)黑龍江省建三江農墾法院(2015)建刑初字第42號刑事判決書。。法院之所以能夠在偵查措施的識別上具有司法審查的作用,是因為在庭審質證中,對證據來源及其證據方法的質證是必不可少的環節,而偵查措施的性質必然與證據來源、證據方法緊密相關,在庭審實質化的司法政策下,法院對偵查措施的性質識別成為質證的必經階段。這種附屬于質證程序的司法審查,雖然不能援用憲法解釋和發展基本權利,個案司法審查的結論也不具有普遍的拘束力,但在當前刑事訴訟立法還不夠精細化,而立法任務又極其繁重的現實條件下,通過司法審查來推進電子取證行為的顯性化與類型化無疑是可接受的路徑。而最高法院頒布的指導性案例,又為這種司法審查提供制度化的平臺,可以將個案的司法審查結論以指導性案例的形式作為全國法院審判的參考。“雖然基于現實的政治性考慮,最高人民法院、最高人民檢察院都否定了指導性案例的法源地位,但為保證指導性案例的有效性,最高人民法院、最高人民檢察院都試圖通過司法或行政程序要求辦案人員切實注意并遵守指導性案例,使指導性案例具有事實上的約束力。”[19]如此,不僅可以實現司法權對偵查權的制約,也可以滿足個人信息基本權作為請求權而具有的司法保障需求。