論暴力性不法侵害的正當防衛

王翠霞

摘要：刑法適用過程中關于正當防衛時間的判斷與認定，是刑法理論與實務中的難點問題。以不法侵害的暴力與否作為視角進行劃分，可以更好地涵蓋不法侵害行為，盡量避免重復評價或交叉分析。將暴力性不法侵害作為研究重點，從暴力的內涵、針對不法侵害人之暴力、針對不法侵害人的行為延伸之暴力、長期的壓抑性暴力等方面作多視角分析，強調具體案件中的“正在進行”的語境判斷，并結合實務案例，以期將刑法解釋理念貫徹到正當防衛的時間條件認定中。

關鍵詞：暴力行為;不法侵害;正當防衛;時間條件

中圖分類號：D914 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）13-0058-04

如何對刑法上的正當防衛時間作出準確判斷，一直以來是困擾理論界與實務界的難題。在具體個案判斷中，更是必須結合案情來確定，而目前還缺乏統一的判斷標準。以不法侵害的暴力與否作為視角進行劃分，可以更好地涵蓋不法侵害行為，盡量避免重復評價或交叉分析。在將暴力性不法侵害進行劃分的基礎上，借助實質的刑法解釋立場來作出分析。在實踐中，我們倡導實質刑法解釋立場，是從刑法規范對一般犯罪事實的抽象概括中，根據侵權行為對法益的侵害程度和文字語義、社會環境等的變遷情況，還原具體案件事實，從而對刑法條文作出解釋的過程，但是這個過程不是單向的，而是在進行刑法解釋中，往返于規范與事實之間，強調對個案的分析，從而達到解釋的正當性要求。根據對“暴力”“暴力行為”“暴力犯罪”等的解釋，筆者試圖對暴力性不法侵害作出解釋，并結合實踐中的具體情況，將暴力性不法侵害分為：不法侵害人的暴力（以自己的身體動作）、作為人的行為的延伸之暴力（如暴力性工具、以動物為工具）、長期的壓抑性暴力（如婚姻暴力）。

一、對“暴力”的解析

“暴力”二字，表面上看很好理解，但在具體案件中卻需要仔細琢磨。暴力是指行為時的動作、手段暴力還是指整個行為方式或使用的武器構成暴力？這值得探討。

根據《新華漢語詞典》，暴力：“名①武力;強制的力量。②?特指國家的強制力。”[1]34根據《當代漢語詞典》，暴力：“強制的力量;武力?！盵2]

暴力行為：“侵犯他人人身、財產等權利的強暴行為?！盵3]29暴力犯罪：“以實施暴力手段進行犯罪?！^暴力，刑法理論上指行為人在非法侵犯他人的人身權利和占有公私財產時，采用強力摧殘被害人身體，制服被害人反抗，足以危害對方人身安全或造成嚴重破壞的兇惡殘酷手段。例如殺人、傷害、毆打、捆綁等行為?！盵4]63

暴力型犯罪：“非法使用毆打、捆綁、傷害等公開武力，或以非法使用武力相威脅，從而控制對方，侵犯他人的人身，或同時侵害他人財物的攻擊性行為?！盵3]29

通過上述詞典的解析，我們有了對暴力及暴力行為、暴力犯罪的基本認識，可以將暴力性不法侵害行為理解為：不法侵害的手段或內容具有暴力，對象是人身或財物。當然，對于暴力的解釋與案件發生的語境相關，意義隨語境的變化而變化。德國學者瓦爾特·佩龍就曾經以案例的方式對“暴力”進行過探討，行為人以靜坐的方式封鎖軍事基地的入口是否構成刑法上的“以暴力進行強制”的強制罪，不同的判例引起了對“暴力”的不同理解。①我國學者魏屹東從語境解釋的角度認為：“運用語境論重新審視實證原則和意義標準是科學哲學的重要任務。”[5]故我們將分析暴力發生或行使的具體語境。

二、針對不法侵害人的暴力

針對不法侵害人的暴力，此處僅指不法侵害人以自身之力對人身或財物的侵害，相關因素只是不法侵害人自己的身體狀況，高矮胖瘦、是否專業參加過格斗等身體性活動或職業拳擊家等。由于不法侵害人并未以相關的工具為輔助，通常而言，此處的“正在進行”應該作比較謹慎的解釋，即應以限縮性解釋為主，嚴格控制不法侵害的開始與結束時間，將“正在進行”限制在未達到既遂狀態之時。但是也有一些特殊情況，現實中的案件總是不同的，“世界上沒有完全相同或不同的，而經常只是在一比較觀點的標準下或多或少的相似或不相似?！绻藗冊谄渲校ㄐ问?、抽象性、一般性以及概念性）不保證將始終變動的生活關系的獨有性及特殊性在法律發現過程中引入，那么純粹從法律規范演繹出來的‘正義將會是一種‘永久的、重復相同的僵化機械論，一種自動化或者是電腦的‘正義，一種非人性的‘正義?！盵6]144、178

簡單清楚的案例，如故意傷害罪中不法侵害人已經停止傷害（既遂）甚至有后悔表現時，對之進行反擊的行為應認定為防衛不適時。特殊情況如強奸罪的一種情形，如不法侵害人用臂力制服受害人并強奸后（既遂），待不法侵害人精神松懈之際，受害人持械致其傷亡的情況。應綜合考慮受害人與不法侵害人的雙方形勢，通常女子處于弱勢，且遭遇被強奸后羞憤難當、情緒激動、精神狀態紊亂等因素，對于受害人“理性”判斷正當防衛的能力應作寬容性分析，不宜以防衛不適時為由否定正當防衛。下面來看一種復雜情況：

案例一（德國判例）：1970年某日，34歲的F夜間散步時發現，22歲的被告人狠狠拽著一個不服從的16歲小姑娘的胳膊并給了她一記耳光，F上前批評并制止。被告人反駁此事與F無關，并繼續拽著小姑娘，F緊追不舍并上前拉住被告人的胳膊，被告人在F胸前推了一下并重復說與F無關。隨后二人相互爭打，F打不過，癱坐在地。而那個小姑娘等著被告人并喊其一塊走，兩人遂繼續走。此行為激怒了F，F跳起并再次抓住被告人的胳膊。被告人在防御時后退了約15米，并忍受了F的攻擊，且多次要求F住手但未奏效。于是被告人從左邊快速拳擊F臉部，從而制服F并造成F死亡。陪審法庭認定被告人負有傷害致死之罪責，并判處有期徒刑，聯邦最高法院推翻了該判決，認為被告人因其先前的挑釁行為而負有特定的克制義務，但并不意味著，要對違法攻擊保持永遠的克制。[7]44（被告人系受過訓練并參加過比賽的拳擊手。）

本案中涉及正當防衛權的社會倫理限制，即針對自身引起的攻擊行為的克制義務，這里且不談本案中防衛過當的問題，僅就時間條件予以分析。本案中，F的攻擊行為時斷時續，隨著情勢的發展，F的正當防衛轉化為被告人的正當防衛，被告人在屢次警告F的情況下，其防衛行為系F“正在進行”的“不法”侵害。我們認為此處的“不法”，是由“正當”轉化而來的。羅克辛教授也贊同最高法院的意見，即認為負有責任的挑起正當防衛情形時，社會倫理的限制是受時間限制的。這里有兩個“時間條件”，一是被告人在忍受了一定的時間并未奏效后，方能采取防衛行為，此時F的行為已經開始轉變;二是F的不法侵害“正在進行”的時間條件，二者合一方能作出判斷，從而凸顯了在事實與規范之間往復的刑法解釋立場。

在于歡故意傷害案中，因討債方以非法拘禁的手段，期間多人對于歡母子實施推搡、毆打等行為，且對其母有侮辱行為（暴露下體），雖然有時間間隔，但侵害行為時斷時續，應認定為不法侵害“正在進行”，因此并不妨礙正當防衛的成立。②陳興良教授認為：“不法侵害處于長時間的持續之中，于歡持刀捅刺之時，不僅是針對非法拘禁行為，而且針對暴力阻止行為，存在防衛時間”。[8]

三、針對不法侵害人行為延伸之暴力

不法侵害人的暴力行為，通常是攜帶器具的，如刀、槍、棍等帶有殺傷性的工具，或者是攜帶具有攻擊性的動物（狼、狗），帶著毒藥或劇烈性化學藥品（如硫酸）等，主要涉及三種特殊情況。

（一）攜帶殺傷性工具未使用或使用時

不法侵害人攜帶工具而并未使用。如果是以暴力相威脅時，能否認定“正在進行”。此時應分為兩種情況，一是不法侵害人雖攜帶工具但僅限于言語上的威脅，由于言語相威脅時并未付諸行動，刑法理論上通常不對言語作出罪責評價（侮辱、誹謗等除外），因而不應認定正在進行;二是不法侵害人以工具示意相威脅時，正如有社會上批評的現象，或許等到不法侵害人刀架脖子時允許正當防衛為時已晚，因此，應區別情況，如是管制刀、槍等極具殺傷性工具，則可以從寬認定，若是木棍以及其它殺傷性較輕的工具則應從嚴掌握，以“著手”來認定。

如果不法侵害人已經使用，毫無疑問，根據基本的判斷滿足了時間條件，但是如果使用后又有停止行為時，此時是否符合時間條件。我們認為，既然不法侵害人已經使用了暴力工具，除有明確表示不再使用暴力工具的情況，則應從寬認定時間條件，認定防衛適時。

（二）指使自家飼養的動物攻擊時

在某些場合下，不法侵害人可能利用自家飼養的動物（如獵犬、狼狗）進行侵害。在此情況下，動物的行為應視為人的行為之延伸，作為不法侵害人的行為來對待。待動物發起攻擊時，對動物的防衛就是適時的正當防衛，如有的學者所言：“在飼主唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼主進行不法侵害的工具，打死打傷該動物的，屬于以造成不法侵害人財產損失的方法進行正當防衛。”[9]201且不論飼主是故意還是過失。

比較復雜的情況是警察在執行公務時遇見的正當防衛問題。

案例二：公安特警持微型沖鋒槍執行公務，追捕嫌疑人。嫌疑人家里的幾條狼狗撲向特警。特警遂開槍射擊，打死狼狗，嫌疑人也中彈，經搶救無效死亡。檢察機關指控特警濫用職權，認為當時嫌疑人并未暴力拒捕。辯護人認為狗的行為明顯是人的行為的延伸，應認定為嫌疑人暴力拒捕，特警正當防衛成立。[10]190

在本案中，特殊情況在于狗的行為視同嫌疑人的行為的延伸，作為暴力拒捕的情形來對待，狼狗的行為明顯阻礙了特警抓捕嫌疑人，此時開槍射擊屬于防衛適時，且符合防衛對象條件。但是“警察等國家機關工作人員在履行職務時必須遵守比例原則，武器的使用受到嚴格限制?！盵11]因此，社會生活中的法益侵害行為形形色色，只能從案件事實與刑法規范的往復判斷、整合來具體分析，而不能抱住一種機械的考量方法不放。

（三）攜帶或使用劇烈性化學藥品時

化學藥品是否是暴力性武器或工具，必須結合案件發生的語境來判定，如我國曾發生的用熱水潑死丈夫的案件，那么熱水在該案中應該就是殺人工具，是為暴力。因為“所有的法律概念，都會充滿‘規范性的精靈?！镌谌粘Ｓ谜Z中是十分清楚的，但在法律的意義中卻非如此（盜竊），法律所理解的物不一定是物的‘實體，在有些情形下，基于復雜的考量，其有可能也指或僅指物的價值。”[6]118

案例三：在德國，X攜帶鹽酸潑灑于一名女會計的臉上，搶走她的錢包。在聯邦法院認為，涉及的問題在于：X是否違犯了加重強盜罪。根據行為當時有效的德國《刑法》第250條的規定，加重強盜罪的構成在于：“當行為人……攜帶武器實施強盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人的反抗時”。因而必須判斷的是：在該案中使用的鹽酸是否為一種“武器”。聯邦法院予以肯定。③對于這里的“武器”的理解，有的作類型化解讀，有的作內涵性解讀，但是都得出了這種情況下鹽酸屬于武器的結論。

因此，判斷正當防衛的時間條件時，應結合案件發生的“語境”來判斷，如本案中，假設女會計實施正當防衛，則在X拿出鹽酸之時即可實施防衛行為，不必等待X過來搶包時再實施。

四、針對長期的壓抑性暴力

“長期的壓抑性暴力”是對類似家庭婚姻暴力的一種統稱?；橐鰞缺┝σ呀洺蔀橹匾谋┝︻愋?，嚴重影響著家庭的和諧與社會的穩定，由于是發生在婚姻家庭內部，特別是中國人一直秉持“家丑不可外揚”的古訓，受害方往往又是女性和老幼，所以發現比較困難。通常來說，這種婚姻家庭暴力具有長期性、壓抑性的特點，受害人積怨成恨，會在某一個時間點爆發，此類案件的正當防衛時間、限度問題常成為討論的重點。

家庭暴力④的界定，根據《中華人民共和國反家庭暴力法》的規定，“家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。”將精神侵害納入其中。

根據某項調查顯示，513名女犯中有237個存在家庭暴力，占46.20%;有125人的犯罪直接與家庭暴力有關，占52.74%;另調查發現，約30%的家庭中存在不同程度的暴力[12]。

對于訴諸“武力”的家庭暴力，隨著社會的發展，高知分子家庭增多，近年來出現了家庭冷暴力現象，即施加精神方面的壓力，特別是處于弱勢的女性往往以此來對抗男性的暴力行為。（同時，還應當注意的問題是，“家庭”的含義，是否包括共同生活的非夫妻關系或戀人關系等，需要具體案件具體分析）

針對女性在家庭暴力中的正當防衛問題，就可能突破實行犯的“正在進行”的規定，因為在婚姻關系存續期間，女性可以預感到新的一輪家庭暴力的來臨，以及面對家庭暴力的無助感和無法逃避，加之男女雙方體力的自然差異，以致于女性經常會選擇對方不注意時發起致命一擊，是一種歇斯底里的掙扎與報復。美國心理學家雷妮·沃克提出了“受虐婦女綜合癥”的理論，該理論影響了關于家庭暴力中女性的正當防衛問題的研究，并進而影響司法判決?！啊芘皨D女綜合癥理論指出防衛條件中嚴格的‘即刻并不適合于重復發生的暴力關系。”[13]所以，在存在累積的侵害行為時，可以是一段時間內的，也可以是長年累月的，不斷地增強著的暴力也會不斷地增強著反抗，當被害人預測到下一次的暴力來臨時，可以實施正當防衛?！捌涿媾R的持續累積起來的不法侵害，……從質的角度看足以評價為不法侵害人在‘行兇?！盵14]我們認為，女性成為家庭暴力的主要施暴對象，固然可以從“受虐婦女綜合癥”等相關理論予以傾向性的分析，但是，不能離開案件發生的事實來判斷，刑法是嚴肅的法律，任何一種理論并不是某一部分人的保護傘，要審慎地對待理論在刑法中的運用，不可淪為部分行為人的犯罪工具或狡辯的借口。但是“受虐婦女綜合癥”理論也從另一個方面反映了女性的不健全心理、女性在家庭暴力中的單一消極對抗模式等。同時，也要考慮此類案件公力救濟[15]的可能性問題，具體問題具體分析。

長期的家庭暴力可能會使雙方都可能患有精神或心理障礙。情憤交加之時，也就使得雙方在行為手段、意志判斷方面難以做到“理智”。因此，家庭暴力中的正當防衛問題應該根據案件發生的情況具體的分析，即防衛時間應當是“正在發生”或“剛發生”的暴力行為，且傾向于“武力”上的暴力，并將長期以來的婚姻家庭糾紛納入法庭考量范圍，如暴力強度、施暴規律，特別是發生原因，如歷史文化原因、社會原因、經濟原因、心理原因、生物學原因等。[16]

案例四：2003年某日，在丈夫暴力陰影下生活了12年的劉某某因不堪忍受長期虐待，把毒鼠強加進飯食里將丈夫毒死，但她的行為得到了公婆和全村人的同情，律師援引了“受虐婦女綜合癥”理論予以辯護。法院認為劉某某長期遭受家庭暴力，在忍無可忍的情況下，將丈夫殺死，可以從輕處罰。最終以故意殺人罪，判處其有期徒刑12年，剝奪政治權利3年。[17]35此案中，劉某某的殺夫行為是在平常的吃飯中，丈夫并未在意，而此時此刻丈夫也并未有暴力行為，顯然，法院并未認定其為正當防衛，而是故意殺人。此案情況，并不符合理論上正當防衛的時間條件，但是考慮到本案的特殊情況，應當作出較輕的處罰，體現法理與情理的結合。但是如果能將被害人的事前判斷與預測納入正當防衛的考量之中，則更為適宜。

刑法也有其自身的使命，在體現社會正義的時候，哪怕是一點點努力，也應當去嘗試，而不應以僵化的法治作為無能為力的借口。⑤如有學者認為：“我國刑法學界對‘受虐婦女綜合癥的概念尚未予以體認，司法實踐中對于長期遭受丈夫暴力虐待的婦女殺死丈夫的行為一般不以正當防衛論處……這種教條主義和形式主義的做法，不僅違反罪責均衡原則，不利于實現個案處理的公正，而且違背社會常情常理?！盵18]176我們認為，對案例四的認定應結合長期以來的家庭暴力事實與刑法規范的目的意義來予以認定，所謂在事實與規范之間往復的刑法解釋立場，更傾向于對刑法正義的尋求。

正當防衛的時間認定問題是刑法上的重要課題，筆者提倡對刑法上正當防衛之時間條件作實質刑法解釋，在罪刑法定原則下的解釋，著眼于正當防衛時間條件成立的具體語境，在案件的事實與法律規范之間來回顧盼。這種往復活動最好地詮釋了現實與規范、動態事實與靜態法規之間的張力，在解釋中體現出刑法的正義。

注?釋：

①德國聯邦憲法法院對“靜坐封鎖”問題形成了不同的意見。在1986年案例中，八名法官以四比四的比例形成兩派意見，其中四名法官認為示威者的行為構成暴力，刑事法庭的解釋處于暴力含義的文義之內;而其余四名法官認為超出公民預見性。在1995年案例中，法官以五比三的比例，認為雖然暴力具有多重含義，但只能從規范的角度理解刑法就強制罪規定的暴力，當然，其余三名法官認為，以身體為障礙對他人造成物理影響屬于強制。參見瓦爾特·佩龍.德國視角下對解釋與類推的區分[A].梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫.中德刑法學者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京大學出版社，2013.188-189.

②參見于歡案山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書，載中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/。

③過于這里的“武器”的理解，考夫曼作類型化解讀，羅克辛作內涵性解讀。但是都得出了這種情況下鹽酸屬于武器的結論。[德]克勞斯·羅克辛.德國最高法院判例—刑法總論[M].何慶仁、蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2012：85;[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學（第二版）[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011：86-87.

④2016年《中華人民共和國反家庭暴力法》的實施將會為刑法上的適用帶來新的思路。2015年最高人民法院發布的關于家庭暴力方面的典型案例中，其中常某故意傷害案被認定為防衛過當，但此案被害人正在行兇，應該還是歸于對正在實施暴力的行為的正當防衛。參見：《最高法發布涉家庭暴力犯罪典型案例》，載最高人民法院網站http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13615.html，最后訪問日期2019.01.10。

⑤2015年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中強調準確認定家庭暴力的正當防衛，考慮案件中的防衛因素與過錯責任。此為司法實務對社會現實的積極回應。

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