姜 濤 李浩鑫

法治是實現社會和諧的最重要的保障機制。當代中國正處于社會轉型時期，各種矛盾糾紛頻發，有效地解決糾紛是從法律角度構建和諧社會的主要任務。在整個社會大變革的影響下，傳統的婚姻家庭關系同樣面臨挑戰，家庭糾紛案件數量不斷上升，探望權糾紛亦為數不少。近年來，婚姻法學界對探望權制度的爭議主要表現為主體范圍較窄、行使方式不明確、法律救濟手段不具體等方面。但往往忽視一個問題，那就是探望權制度在離婚制度中的制度設計是否適宜。離婚制度主要規范的內容是離婚的條件、程序、子女撫養和財產分割等相關問題。而探望權是基于血緣關系的親權制度，應屬于家庭關系范疇，行使探望權的基礎在于親權關系的存在，而非離婚這一行為。應重新正視探望權制度的性質，完善制度設計，從而重構我國探望權法律制度。

探望權是我國2001年4月28日《中華人民共和國婚姻法》修正案確立的法律制度。在《婚姻法》第四章離婚制度中第38條明確規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”這一制度借鑒學習國內外婚姻家庭立法經驗，并成為我國婚姻家庭制度中離婚制度的重要組成部分。但由于立法時間較早，對探望權的研究不深入，未能正視探望權的權利性質，將之歸入離婚制度，權利主體范圍較窄，制度規范也較為簡單。

隨著我國民法典編纂工作的推進，目前的草案稿中離婚制度第863條照搬了婚姻法38條的規定，在864條又增加了隔代探望的內容，對社會廣泛關注的隔代探望給予了回應，在一定程度上對探望權制度進行了完善。但從探望權的性質來看，更應將其從離婚制度中剝離出來遷移至“家庭關系”，豐富其主體，并對相關制度加以完善。

一、探望權概念再界定

（一）探望權的性質分析

我們需要先對民事權利的分類進行簡單的梳理。民事權利根據是否以財產利益為內容，可分為人身權和財產權。以人身權的客體是人格利益還是身份關系，可將人身權分為人格權和身份權。身份權是指民事主體基于特定身份關系而依法享有的權利，如親權、榮譽權、配偶權等。其中關于親權的表述不一，史尚寬指出：“親權在近代立法，謂以教養保護未成年子女為中心之職能，不僅為權利，同時為義務。”①史尚寬.親屬法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：590.梁慧星則認為：“近現代民法上的親權，其性質和目的己經發生改變，由以家族和親權人（父親）的利益為中心，轉變為以未成年子女的利益為中心，不僅是權利，而且含有義務，屬于一種新型權利，即所謂的義務權。”②梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由——親屬編［M］.北京：法律出版社，2006：154.上述學者表述不盡相同，但內涵是一致的，那就是親權是基于血緣（擬制血緣）關系而產生的，是未成年子女的父母所享有的，對其未成年子女的身心健康和財產權益進行保護并對未成年子女進行撫養和教育的權利和義務的統一。我國《婚姻法》第23條即是對親權關系的原則性闡述。探望權是在親權基礎上因為無法生活在一起的客觀實際而滋生的父母對其子女的保護和教育的權利和義務，是親權的分支和擴展。

探望權起源于羅馬法中的家長權。生活在一起的未成年子女與父母之間當然是無需設置探望權的，屬于正常的家庭關系。因此，探望權僅存在于無法生活在一起的未成年子女與其父母間，是因父母子女之間的血親關系(包括著自然血親和擬制血親)而產生的一種固有權利。親子關系也不因分居、解除同居關系、離婚而消滅。這種親權關系，是未成年子女的父母在形式上分開之后，父或母行使探望權之基礎。離婚也好分居也罷，都是探望權行使中的一種表現形式，而非前置性的必要條件。我國探望權制度的確立起因于20世紀90年代，當時人民生活水平有了一定程度提高，父母關注的重點開始從吃飽穿暖活下去轉變為陪伴等要求，從物質領域需求過渡到精神需求。為回應社會要求，最高院出臺了《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》，提出允許協議輪流撫養子女。由于客觀因素輪流撫養很難實現，對未成年人成長也極為不利，因此在《婚姻法》中確立探望權，既滿足了父母與未成年子女相見相處或短暫暫時生活的精神愿望，解決了輪流撫養困難的客觀實際，又有利于未成年子女處于穩定的家庭關系中，有利于未成年人的健康成長。制度的設計初衷是為了解決離婚后未成年子女與其父母的關系問題。但確立伊始，只考慮的“離婚”，并未對探望權的性質進行深入研究，從而形成了一種誤解，那就是只有離婚后，未成年子女的父或母才可以對其子女行使探望權。這種錯誤的認識，在司法實踐中非常常見，筆者調研的法院就曾表示未婚生育子女因未離婚不具備行使探望權的條件而不予立案的情況。

從法理上講，探望權的性質為親權，是家庭關系中親權的擴展和分支，是親權法律制度的重要組成部分。探望權的行使條件應是血緣（擬制血緣）關系的存在為前提，以未能生活在一起為要件。

（二）探望權的概念再界定

探望權在不同的國家和地區稱呼不一，日本把探望權稱為“面接交涉權”，德國和瑞士的法律將探望權稱為“交往權”。我國有學者曾將之稱為“探視權”，但在2001年《婚姻法》確立該制度的時候就提出，為與在押犯的探視相區別，稱之為“探望權”。關于探望權的概念存在理論爭議，主要有以下三種觀點：一種觀點認為探望權是指夫妻離婚后，不與子女共同生活的父或母所享有的探望其未成年子女的權利；另一種觀點認為探望權是指夫妻離婚后，不直接撫養子女的一方（父或母及祖父母、外祖父母等近親屬）享有的按照約定的時間、地點、方式探望未與之生活在一起的子女或孫（外孫）子女等的權利；第三種觀點認為探望權是指基于血緣（擬制血緣）關系解除后，不與未成年子女共同生活的一方所享有的與未成年子女之間的一種探視、看望、教育、保護的權利和義務。從我國現行《婚姻法》第38條的規定可知，我國《婚姻法》實際上采用了最為狹義的第一個探望權的概念，而在《民法典草案稿》婚姻家庭編中繼續沿用了這一概念。

對探望權性質分析的忽視，導致對探望權的定位錯誤，從而對探望權的概念界定錯誤。在司法實踐中，非婚生子女的父或母請求探望權的案件判決結果不同。有的法院認為探望權按照法條文意解釋，只有離婚才能有探望權，未婚同居等非婚生子女的父母的探望權沒有法律依據。雖然結合《婚姻法》第25條和第38條，有的法院認為可以賦予非婚生子女的父母也與婚生子女的父母一樣享有探望權，但我們從法條文意中并未得出相應結論。第25條僅指非婚生子女權利、非婚生子女父母的義務，而探望權在我國法律制度中的表述是權利。第25條屬于家庭關系內容，第38條屬于離婚制度。同案不同判，表面上表現為制度矛盾，實際上是對探望權概念界定和探望權性質的分析存在異議。有的法院恰恰認為基于血緣關系父母有探望其未成年子女的權益而無法找出法律依據，不得已將二者相結合適用于司法裁判活動中。

二、探望權的主體

通過對《中華人民共和國婚姻法》第38條分析可知，我國現行婚姻法的探望權行使主體受兩項條件限制。

（一）探望權主體條件之一——“離婚后”

離婚的前提是合法的婚姻關系的存在，按照文意理解，只有存在合法婚姻關系的未成年子女的父或母且已解除婚姻關系才有資格行使探望權。該條款的規定排除了同居關系、一夜情關系、代孕關系等形成的不與未成年子女共同生活一方要求行使代位權的可能，從而剝奪了父母對非婚生子女的撫養義務和教育的權利。這有悖于探望權的性質，也與探望權設置的初衷不合。由于多種原因，我國現實生活中存在大量非婚生子女，在比較偏遠落后的農村非婚生子女更為普遍。如將之排除在探望權主體范疇之外，不利于維護未婚生子女的合法權益，也不利于構建法治的平等保護價值。《德國民法典》第1684條規定：“子女有與父母任何一方交往的權利，父母任何一方有義務并有權與子女交往。”《瑞士民法典》第273條規定：“沒有親權或未照顧子女的父或母，其和未成年子女之間相互有權要求保持合理的探視。”

（二）探望權主體條件之二——不直接撫養子女的父或母

我國《婚姻法》第38條規定的探望制度所規范的權利行使主體為不與未成年子女共同生活的父或母，這在實踐中廣受詬病。我國的親緣關系與很多國家不同，關于家庭關系的理解不僅僅是夫妻或父母，實踐中祖父母、外祖父母與未成年的孫子女、外孫子女關系密切。有的直接由祖父母、外祖父母撫養長大，年輕的父母常常工作生活壓力大沒有探望時間，而祖父母、外祖父母也對孫子女、外孫子女存在情感依賴，探望權由祖父母、外祖父母行使對于兒童成長和老人晚年都有益。《德國民法典》第1685條即規定“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權利”。在英國，有權申請“探視令”主體范圍包括父母、祖父母、外祖父母，只要關系密切的近親屬都可。另外，美國有些州還承認了子女的兄弟姐妹的探望權。各國規定有所不同，但以子女最大利益原則出發擴大了探望權的權利主體范圍。我國最高院的司法解釋中提到“可以探索在特定情況下的突破”①《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》關于祖父母、外祖父母是否享有探望權的問題。這個問題涉及當事人的情感、隱私、風俗習慣等很多倫理因素，要盡量避免法律的剛性對婚姻家庭和未成年人生活的傷害。我們傾向認為，原則上應根據《婚姻法》第38條規定，將探望權的主體限定為父或母，但是可以探索在特定情況下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已經死亡或無撫養能力的子女盡撫養義務時，根據《婚姻法》第38條規定，可以賦予其探望權。。很多法院據此裁判確認了祖父母、外祖父母的隔代探望權。而這一司法實踐也體現在《民法典草案稿》婚姻家庭編第864條規定：“祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的，參照適用前條規定。”這是一個明確寫入民法典的探望權主體制度的突破，但有幾個問題：一是既然祖父母、外祖父有探望權，那么特殊情況的兄弟姐妹或者其他近親屬是否可以擁有探望權呢？如實踐中父母離異，沒有祖父母、外祖父母，一方父母生活在外地甚至國外，是否可以委托其他近親屬代為探望呢？二是允許祖父母、外祖父母探望，是否會造成父母疏于履行職責，是否應當對祖父母、外祖父母行使探望權規定一定的限定條件呢？三是祖父母、外祖父母的隔代探望權列入離婚制度是否適應？這明顯屬于家庭關系的范疇，與離婚的章節主題內容不符。

三、重構中國探望權制度

（一）探望權法律規范移位

前文可知，探望權不應以離婚為前提條件，放置在“離婚”一章容易發生錯誤的判定，導致同案不同判的司法不公，造成司法審判活動的混亂。要認清探望權的邏輯本質，首先，要確認其以一定的身份關系為前提條件，特別是血緣（擬制血緣）關系，是實現父母子女親權的體現。其次，完善探望權規則體系。探望權在“離婚”一章，必然要受制于離婚章節主題限制，無法獨立成文進行制度設計。只有將之前移至“家庭關系”，通過系統的探望權制度設計對探望權的主體、行使條件、方式等詳細進行統一的規則設計，才能真正重構我國的探望權法律制度，從而擺脫當前探望權行使的種種質疑和阻礙。

（二）擴大探望權的主體范圍

截至目前《民法典草案稿》婚姻家庭編規定，我國的探望權主體可規范為不與子女共同生活的父或母、祖父母、外祖父母，不再以離婚后為前提條件，而是以有利于未成年子女利益為基本原則確定主體范圍。只要有利于未成年子女的健康成長，有必要將探望權的主體擴展到近親屬關系，如兄弟姐妹等；但也可以對權利行使進行必要的限定，以免不利于子女的身心健康。明確規定并不限于“不利于子女身心健康”的情形，在此情況下的探望權主體的第一順位、第二順位等權利人，甚至不能僅僅以親疏關系來認定探望權的權利人。我國未確立親權法律制度，實踐中常常將親權關系與監護關系混同。在我國當前沒有完善的親權關系理論的情況下，探望權主體范圍的設置可參考監護關系加以設置，畢竟二者的設置目的具有相似性。

結 語

探望權制度的設置體現了世界婚姻家庭制度的融合。僅僅兩條規定，且以離婚為條件，遠遠不能滿足制度設置的需要。在明確其定位的基礎上，設置主體和行使條件、方式、救濟措施，才能真正實現制度設置的目的。我國應在民法典修改的歷史大好良機下，重構探望權法律制度。