國際貿易投資規則的新發展趨勢和中國外資法

李 杉

近十幾年來的國際貿易體系正處于大變局中，加之逆全球化思潮不時泛起，貿易保護主義抬頭，貿易摩擦加劇，既有的國際貿易規則已無法適應全球經濟發展的需要，國際貿易規則的重構已在悄然進行中。值得注意的一個現象是，新的大型區域自由貿易協定中越來越多出現了與國際投資有關的內容，國際貿易規則和投資規則往往交織在一起，國際貿易投資規則呈現出新發展趨勢。

在上述國際環境下，我國利用外資的規模不斷擴大。2018年我國吸收外資金額居全球第二位，同時外資質量和水平不斷提高，特別是投向服務業和高技術產業的外資所占比重有較大增加。法治是最好的營商環境，我國的外資法也在日益完善中。在國內法層面上，2018年3月15日，第十三屆全國人大二次會議表決通過的《中華人民共和國外商投資法》是我國規范外商投資的基礎性法律，也是我國的第一部綜合性的外資法，其內容較以前的“外資三法”有重大改變，標志著中國正在實現高水平的投資自由化與便利化，也標志著中國經濟對外開放正在步入新時代。與此同時，在國際法層面上，我國也已經與超過130個國家簽訂了雙邊投資協定，還有一些重要的雙邊投資協定正在磋商中①從2008年啟動以來，中美投資協定談判已經進行了十余年。雖然期間曾經數次取得階段性成果，但迄今仍未能達成全面協議。啟動于2013年的中歐雙邊投資協定談判則進展相對順利，2019年4月中歐發布《第二十一次中國—歐盟領導人會晤聯合聲明》，在其中稱“將在2020年達成高水平的中歐投資協定”。。

外商投資法實施在即，相關的配套法規正在制定之中，本文將對中國外資法的相關規定和國際貿易投資規則的新發展趨勢進行比較分析，面對發展變化中的國際貿易投資規則，中國應該順應國際政治經濟新格局的發展趨勢，借鑒國際經驗，同時保持中國本土特色，作出積極應對。

一、國際貿易投資規則重構的背景

當今世界正面臨百年未遇的大變局，全球政治經濟秩序正經歷巨大調整和變革，國際貿易體系作為全球經濟體系中的一個重要因素，也正處于百年未遇的大變局之中。

一方面，國際貿易格局正在發生巨大變化。國際力量對比“東升西降”，伴隨著這一深刻變化，世界主要貿易國的貿易實力對比也在變化，新興經濟體的占比不斷提高，而與之相對應的是發達國家占比有所萎縮。發展中國家和新興經濟體在全球治理中的話語權明顯提升，與發達國家在貿易規則制定方面的分歧和沖突不斷顯現。另一方面，貿易形態發生了前所未有的變化。從15世紀末地理大發現促成世界市場的形成，國際貿易開始蓬勃發展以來，數百年間不管貿易格局如何變換，貿易形態始終未變，即商品的跨境流動。但是全球價值鏈的快速發展使得傳統的貿易形態發生改變，隨著全球生產網絡的形成以及生產一體化的深入推進，形成了以產品內分工為基礎的價值鏈貿易。這一貿易形態變化所產生的影響超出人們的想象：它不但改變了國家間的貿易、投資和生產聯系，也深刻改變了世界經濟格局。可以說，全球價值鏈將世界各國連接在一起，各國之間在經濟上的關聯和依存程度之深、范圍之廣都是前所未有的。有學者指出，21世紀的貿易投資規則主要是規范和保護全球價值鏈②金中夏，李良松.TPP原產地規則對中國的影響及對策——基于全球價值鏈角［J］.國際金融研究，2014（12）.。處于大變局中的國際貿易體系，既有的全球貿易規則已無法適應全球經濟發展的需要，規則的改變和重構已不可避免。事實上，國際貿易投資規則的重構已在悄然進行中。

二、國際貿易投資規則重構的現狀

（一）爆發性增長的區域（雙邊）貿易協定已經成為國際貿易投資規則重構的主要平臺和重要途徑

自二戰結束以來，區域貿易談判同《關稅與貿易總協定》及后來的WTO主導的多邊貿易談判平行進行，其數量緩慢增加。但自多哈回合談判受阻，多邊貿易談判機制停滯不前，各國推進貿易規則的升級的需求無法滿足。與此同時，國際經濟格局正在發生變化，新興經濟體有自己的利益訴求，保護主義與單邊主義抬頭，新的貿易問題不斷出現，各國迫切需要通過談判來形成新的國際貿易規則，這促使近年來區域貿易談判興起，出現爆發性增長。

新型的區域貿易協定成為構建全球貿易新規則體系的重要平臺。如今的新型區域自貿協定所涵蓋的范圍早已突破區域內貨物貿易，它不但包括技術貿易、服務貿易，而且正在向邊境后延伸。它們往往擁有復雜嚴密的機制，在區域層級上建立一套規則和體系。為了增強在全球貿易體系的影響力，美、日、歐等貿易大國都通過這一方式來推進貿易議程。日本主推的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP），日本與歐盟的《經濟伙伴關系協定》（EPA），美國與墨西哥、加拿大的《美國—墨西哥—加拿大協定》（USMCA）均在2018年達成。除了這三大自貿協定以外，截至2019年9月1日，全球有302個正在生效中的區域貿易協定，所有的WTO成員都至少參與一個區域貿易協定。

（二）國際貿易和投資規則交織，國際經濟規則漸呈一體化跡象

在當前已達成的大型區域自貿協定中，其所包含的內容已大大超過貿易的范疇，不但要建立高標準的市場準入模式，而且涉及范圍之廣遠超以往，更把重點放在勞工標準、產業政策、投資政策、環境政策等新規則上。國際貿易規則和國際投資規則往往交織在一起，互相影響，一定程度上也互相制約，國際經濟規則漸呈一體化跡象。

（三）新一代國際貿易投資規則呈現出寬領域、高標準的新特點

在新一代國際貿易投資規則下，呈現出寬領域、高標準的特點。所謂“寬領域”，意味著規則涉及議題更廣泛，從邊境向邊境后措施延伸。貿易談判的重心正在傳統的邊境措施轉向環境政策、勞工標準、知識產權保護、產業政策、投資政策等21世紀的新議題，其中大多屬于“邊境后”措施。所謂“高標準”，意味著更高程度的市場開放，幾大新區域性自貿協定中所規定的市場開放度及標準都超出了WTO框架下的承諾。在全球性的新規則尚未成型之際，發達國家率先達成并實施高標準自貿協議，力圖打造下一代國際貿易規則標桿，顯然有利于其搶占新國際貿易投資規則制定的主導權。這兩個特點，表現在投資規則方面，就是對更大的開放范圍、更寬松透明的準入規則、更嚴格的國有企業紀律等方面的要求。

三、國際貿易投資規則的幾個新趨勢與中國外資法

（一）新趨勢之一——“負面清單+準入前國民待遇”管理模式

目前已經有越來越多的國家接受并采納這種模式，并在多個新型區域自貿協定中采用，逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢。

“負面清單”是由1994年北美自由貿易區協定開創的模式，它的正式法律用語是“不符措施”，是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務的例外措施①王海峰，等.國際貿易投資規則重構趨勢下的上海地方法制建設［J］.上海法學研究，2019（4）.，需要按照規定的格式以表格列明。準入前國民待遇指的是在外資進入階段給予國民待遇，即東道國應就外資進入給予外資不低于內資的待遇。

與以往的外資準入模式相比，負面清單模式在透明度、穩定性、適用性等方面具有明顯的優勢，特別是在服務業開放方面，這一模式承諾了包括未來的新型服務部門的開放和市場準入，其所代表的開放水平是前所未有的。而服務業是全球經濟的主要增長點，全面地開放服務業市場是發達經濟體在海外投資方面的主要利益訴求，因而他們在區域自貿協定和雙邊投資協定中都力推這一模式，力求使之成為新的國際貿易投資規則。

中國的外資法在20世紀七八十年代形成以后，在準入上長期采用審批制。2008年生效的企業所得稅法標志著傳統外資管理體制開始轉型，在該法中首次實施內、外資企業所得稅體制并軌。2013年在中美雙邊投資協定談判中同意采用準入前國民待遇加負面清單方式，標志著轉型進程的加快。同年上海自貿試驗區首次試點負面清單管理模式，標志著轉型進入實質化階段。2016年全國人大常委會決定修改相關外資管理法律，正式向全國推廣負面清單管理模式，到2019年外商投資法正式在法律層面確認這一模式，標志著轉型基本完成。今后中國外商投資管理體制將在準入中全面實現負面清單管理模式，在準入后全面落實國民待遇。

從我國外資法的發展過程來看，已經清楚認識到了這一國際投資規則的發展趨勢，并且在順應這個趨勢作出改變。最新的2019年版外資準入負面清單已開始施行，整體來看，負面清單模式的適用范圍在擴大，而負面清單的長度在縮短，說明我國的開放力度越來越大。

但是，也要看到我國經濟發展的現狀和特點，忽視現實情況盲目追求更短的負面清單是不可取的。負面清單模式對服務業的全面開放提出了很高的要求，因為它代表著對未來的未知的新服務部門的開放承諾，對國內相關行業提出更嚴酷的競爭要求。而我國的現實情況是，盡管近幾年來采取了大量的擴大服務業開放的政策和措施，也取得了明顯的成果，但整體上，服務業市場化程度不足，其中能夠做到不附加條件而完全開放的部門數量有限。另一方面，我國的社會制度和經濟發展特色也決定著國有資本在我國經濟中的重要地位。在服務業也是如此，國資主導的服務業所占比重較高，特別是在一些重要的領域，如醫療、教育、通訊等，其市場化程度較低，對其實行自由的市場準入是不現實的。因此，在順應國際趨勢的同時，要立足我國現實情況，穩步提高對外開放水平，不能僅以負面清單的長短來作為衡量標準。

（二）新趨勢之二——東道國政府與投資者的透明度義務

透明度原則原本是WTO的一項基本原則，近年來逐漸從國際貿易法領域擴展到國際投資法領域。透明度原則可以規范東道國的行政治理，是改善整體投資環境的重要舉措，對投資保護和投資自由化都具有重大意義。這一原則現在已經在多個雙邊及區域性國際貿易或投資協定中得以體現。

早先的透明度原則是指東道國對本國法律、法規等信息的公開，后來其內容逐漸擴張，不再局限于立法公布，亦不再滿足于法律法規等信息的事后公開，而是延伸到行政執法與救濟環節，并且開始強調法律法規形成中的參與權。美國的2012年BIT范本的規定最具代表性，它突出強調公眾參與和提高透明度之間的關聯性，強調公眾對立法程序和“標準制定”程序的深度參與和有關的磋商機制的建立。

與此同時，以往很少被提到的投資者透明度義務也逐漸受到重視。更嚴格的信息披露要求也開始出現在一些國際投資條約中，有的明確授權東道國可以收集投資者的信息。這種模式為東道國提供了一種可以對投資者進行全面調查的機制，對維護東道國的公共利益，限制跨國投資者的消極影響，是十分有必要的。

近年來，我國的整體透明度有明顯的提高，表現在立法的公眾參與、司法公開和政府信息公開等各方面。但是具體到外資法領域，仍有不少需要改進之處。一方面，在我國締結的雙邊投資條約中，僅有小部分條約涉及到透明度問題，且相關規定過于籠統，仍停留在宣示性條款的水平上。另一方面，外商投資法雖然涉及到了透明度原則，但缺乏具體而全面的規定。外商投資法在第3條規定了透明度原則，此外第10條規定了文件公布和意見征集，第15規定了外資參與標準制定①《外商投資法》第10條規定：“制定與外商投資有關的法律、法規、規章，應當采取適當方式征求外商投資企業的意見和建議。與外商投資有關的規范性文件、裁判文書等，應當依法及時公布。”第15條規定：“國家保障外商投資企業依法平等參與標準制定工作，強化標準制定的信息公開和社會監督”。，缺乏可操作的具體性規定，需要在后續的實施細則及可能的地方性法規和規章中進一步補充完善。

值得肯定的一點是，我國的外商投資法明確了投資者的透明度義務。該法第34條規定了國家建立外商投資信息報告制度，第35條規定了國家建立外商投資安全審查制度，這兩條規定表明我國對限制外資的消極影響、維護本國的公共利益有清醒的認識。

（三）新趨勢之三——競爭中立規則

本世紀第二個十年以來，發達經濟體在多邊、區域和雙邊領域積極推動競爭中立規則。所謂“競爭中立”，意即不受外來因素干擾的市場競爭，從而保證在國有企業和非國有企業之間實現公平競爭。其最初的目的是在國內市場上防止政府的商業行為因其所特有的職權和地位而獲得比其他私人企業更多的競爭優勢，后來這一原則被引入國際市場，以遏制國有企業的競爭優勢。早期如WTO的反補貼措施就在一定程度上體現了這一原則，但是在WTO制度框架下認定國有企業接受補貼存在一定的困難。目前新的區域性貿易協定中，這一原則得到強化。如服務貿易協定（TISA）要求國有企業透明化經營、商業化運作、申明所獲補貼、公開采購等。全面與進步跨太平洋伙伴協定（CPTPP）則專門針對國有企業創設了非商業援助制度，有效排除了原來反補貼措施的困難①全面與進步跨太平洋伙伴協定（CPTPP）明確要求各成員國制定反壟斷的法律和采取相應的措施，確保在獲得信貸以及其他形式的政府資助上不存在不公平的競爭優勢。。在其他的一些區域自貿協定也有類似的規定②比如USMCA和EPA還規定了禁止政府和公共機構對資不抵債、破產或處于破產邊緣且缺乏可信重組計劃等情況的企業提供補貼。。競爭中立規則正逐漸成為國際性的貿易投資規則。

對應這一趨勢，我國的外商投資法也引入了競爭中立規則的內容，外商投資法第15條、第16條和第17條的規定在標準的制定、政府采購、資金融通等幾個方面體現了競爭中立規則，這將增強中國市場對外資的吸引力。

然而，完全的競爭中性并不符合我國國情及現階段發展水平，應該謹慎辯證對待。盡管競爭中立是保障公平貿易的一大原則，但這一原則最初被引入國際市場，我國的國有企業正是其針對的主要目標。2011年美國副國務卿霍馬茨稱美國企業在市場競爭中處于劣勢的原因在于進入國際市場的國有企業背后有政府支持，還稱中國是這種模式的代表。歐盟、日本在國有企業補貼等問題上與美國有相似訴求，2018年9月美歐日曾達成一項WTO改革聯合提案，其中關于懲罰補貼國有企業行為等內容針對中國的指向性十分明顯③趙碩剛.國際經貿規則變化趨勢對我國的影響及對策［J］.海外投資與出口信貸，2019（3）.。競爭中立也被認為是“帶有強烈歧視性”的議題④沈銘輝.“競爭中立”視角下的TPP國有企業條款分析［J］.國際經濟合作，2015（7）.。國有企業在我國經濟中占比很高，并且往往集中在關鍵領域和基礎性行業，這是由我國的社會制度和經濟發展特色決定的。若是草率地完全實施競爭中立規則，不但會大幅削減我國在國際貿易市場上的優勢，還很可能會影響到我國的經濟增長，甚至可能會威脅到我國經濟的安全與獨立。但是如果從以長遠的眼光來看，競爭中立的要求與我國國企改革的大方向在一定程度上一致的，穩妥地推進競爭中立規則可以對國企改革形成倒逼機制，也會有助于推動中國經濟的結構性改革。

結 語

在國際貿易投資規則正處于重構之中的今天，我國應把握國際貿易投資規則的發展趨勢，審時度勢、根據我國的具體情況，一方面立足我國幅員遼闊、區域經濟發展不完全一致的特點，及時完善符合地方特色的地方性外資法規和規章。另一方面，對照新的高標準規則加快國內改革、完善我國的相關法律及配套法規，逐步推動國內政策法規與最新國際規則的協調和接軌。抓住明年《外商投資法》實施這一契機，總結近年來擴大服務業開放所取得的經驗，合理使用“負面清單+準入前國民待遇”的開放模式，有序地擴大服務業各領域開放；逐步地以競爭中立規則規范國有企業的商業行為，同時也規范政府的不同補貼政策，增加其透明度，以更大限度實現邊境內外規則的銜接，營造公平的營商環境，全面提升對外開放水平。