從“Crocs鞋”談專利技術方案的“公開”

袁博

據報道，Crocs在全球已售出3億雙鞋子，但其在將自身鞋產品申請外觀設計予以保護時卻遭遇打擊。歐盟普通法院2018年3月14日維持了撤銷Crocs的歐盟外觀設計注冊的決定，理由是該外觀設計在注冊前就已經被公開，具體涉及三個方面：在網站上展示了該外觀設計，在美國佛羅里達州的一場游艇展上展出了該外觀設計，以及應用了該外觀設計的鞋類產品已經在售。

由此可見，保持技術方案的“新穎性”對于申請專利至關重要。那么，在企業申請專利之前，從自身角度應當如何防止發明創造喪失新穎性？答案是要防止發明創造提前被公開。具體而言，公開包括三種途徑：通過出版物被公開，通過使用被公開，通過其他方式被公開。其中，出版物公開，是指因為被國內外的出版物公開發表而導致喪失新穎性;使用公開，是指因為被國內外公開使用而導致導致喪失新穎性;其他方式公開，則是指因為發言、報告、授課等行為而導致喪失新穎性。其中，因為使用公開而導致新穎性喪失在實踐中屢見不鮮，本文將以“使用公開”為例進行詳細論述。

關于“使用公開”

（一）獲知的人數范圍

使用公開的方式，包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示，展出等方式。只要通過這些方式使得有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不管是否真的有公眾實際獲知。

不難看出，“處于公眾想得知就能夠得知的狀態”就構成“公開”是一種法律的擬制，而非法律的推定。對于推定，可以用相反的事實推翻;而擬制則是無法推翻的。例如，即使有證據表明雖然“處于公眾想得知就能夠得知的狀態”但其實可能并沒有公眾知道，也不妨礙公開的成立。舉個例子，某機械廠在某雜志上為其發明的液壓傳動機械刊登銷售廣告，盡管未披露該產品的性能及結構，但仍可判定該發明的新穎性已被破壞，因為廣告已表明該產品處于商業性的公開銷售狀態，公眾中任何人均可前去購買，進而了解其具體結構。

又如，關于“公眾”人數范圍，專利法中并未給出具體指導，但是在美國的專利法實踐中，即使獲知的可能人數只有一人，也不妨礙構成使用公開。在Egbert v. Lippmann案中，就涉及到這樣一個問題，原告申請專利權的“胸衣彈簧裝置”早在兩年之前就在一個女性的胸衣上使用過，盡管使用范圍僅限于一個女性，而且使用的私密部位也決定了這一發明創造很難被第二個人獲知，但是法院仍然認為這構成“公開使用”，原因包括：“公開使用的次數并不必然要超過一個”“對發明使用是否公開不取決于了解該使用的人的數量”“有些發明本質上只能在不能被公眾觀察到的地方使用”，例如“藏在手表運轉的齒輪中的一個社桿或彈簧”。

（二）使用公開的程度

對于外觀設計專利而言，使用公開的程度要求不高，一般只要能夠完整、清楚地呈現在公眾面前，即可視為公開，例如放置在站臺上、櫥窗內，或者展示在招貼畫、圖紙、照片上，等等。

但是，對于實用新型或者發明專利而言，情形又相對復雜。例如，就產品專利而言，如果在公開后公眾并不能從表面了解其技術方案，而需要通過破壞性的方法才能獲悉其結構和功能，仍視為公開。但是，如果經過破壞后仍然不能了解，則并不構成公開。另一方面，展覽會上公開展示是一種典型的“使用公開”，但是，如果所展出的產品專利并未配置有人員或者材料等任何有關技術內容的說明，以致所述技術領域的技術人員并不能獲悉產品結構、功能或材料成分，則仍然不能視為使用公開。但是，如果在面對參展者的詢問時，展覽者向其解釋技術原理或者發放包含技術特征的圖文資料，就構成公開。

（三）公開意愿

所謂公開意愿，是指雖然在專利申請日前不能避免發明創造和特定人員接觸，但采取了合理的保密措施（例如簽訂了保密協議），那么，即使在申請日之前因為被泄密，在六個月內也不影響專利的新穎性。

我國《專利法》第二十四條規定，在申請日以前的六個月內，他人未經申請人同意而泄露其內容的，不喪失新穎性。例如，發明人在申請日之前將其發明的某一高效復印裝置銷售給某一單位，但并未要求該單位承擔技術保密義務，則除非該技術方案無法通過破壞性方式獲取，否則該銷售行為本身已經構成使用公開。值得一提的是，近年來，美國在這一方面提出了更為嚴格的要求，即認為專利申請前的秘密銷售也會導致專利無效。例如，2019年1月22日，美國最高法院發布了2019年第一件專利案件的判決，認為在專利申請前，即使相關產品是秘密銷售，公眾無法獲取產品的技術細節，也可以成為專利無效的證據。

關于“公開”的法律擬制

從法律性質和舉證規則上，專利技術方案的“公開”，是一種形式的、擬制的“公開”，這種“公開”一旦被法律認定，就不可推翻。以下試舉一例。

參加過早些年國家專利代理人考試的朋友，可能會在考前練習時碰到過這樣一道習題：某項專利技術方案，在申請發明專利前，經審查員檢索，獲知在西部某省非常偏僻的一個縣圖書館有一本上世紀五十年代出版的圖書記載了相同的技術方案，但該圖書據查全國如今僅存留有一本（就在該圖書館），且該書自出版后直接收藏入館沒有借閱記錄。那么，該項專利技術方案是否已“公開”？

這道題顯然是為了考察專利申請前的“公開”的含義。該題的參考答案認為該項專利技術方案已經“公開”，原因是，專利技術方案在申請日之前的“公開”，是一種法律擬制的狀態，只要這種狀態達成（即任何不特定的公眾都有機會進入該縣圖書館借閱該圖書），即擬制為已“公開”，即使有相反事實（沒有借閱記錄），也不能推翻結論。這一點在《專利審查指南》中是這樣表述的：如果有證據證明發明者（或設計者）或者獲知者以出版方式向公眾傳播了該技術（或設計），從而，公眾中想要得知該技術（或設計）的任何人就能夠通過其得知該（技術），應當認定該技術（或設計）已經公開。

以上的例子是虛構的。下面舉一個真實的例子。在KY公司訴專利復審委員會一案中，同樣涉及到專利技術方案是否在申請前被公開的問題。該案中，涉案專利技術方案是“杉湖銅塔”斗拱的具體結構，案件證據表明，在申請日前，已有記者、參會人員等部分不特定的人在申請日前從遠處見過或拍攝過該“杉湖銅塔”斗拱，那么，此種情況下是否說明技術方案已經“公開”？

筆者認為，答案是否定的。原因是，即使是推定“公開”，也必須要有事實基礎。前例的圖書館藏書之所以可以被推定為“公開”，是因為公眾中想要借閱該本書的任何公民都可以通過借閱而獲知該書的內容。然而這一推定在“杉湖銅塔”斗拱案中卻不能簡單復制。原因是，該案中，在工程竣工驗收之前，公眾并沒有機會能進入“杉湖銅塔”獲得觀看斗拱具體結構的機會，因此記者和參會人員事實上只能從一定距離之外對其外部狀態進行觀察、拍攝，由于公眾中想要得知該設計的任何人不能夠通過外部觀察得知該設計，應當認定該設計沒有被公開。

（本文僅代表作者個人觀點）