區塊鏈監管政策的困境和出路

鄧建鵬

政府在把握鼓勵金融科技創新與風險控制平衡點的前提下，監管思維應及時跟進，推動區塊鏈技術與監管技術的融合，推動行業協會的自律章程建設及行業自律實踐，結合“監管沙盒”和中國“試點”機制，推出區塊鏈沙盒產業園。

區塊鏈是具有去信任、價值可編程和去中心化特色的技術，其潛在價值難以估量。不過，比特幣所依托的底層技術區塊鏈在產生伊始，即自帶金融風險，其自身并非完全技術中立或價值中立。

因此，這個行業受到中國金融監管機構重視，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱94《公告》）以及后續其他行政規范性文件。在監管機構發布94《公告》之后，所有境內ICO（Initial Coin Offering，首次幣發行）均被禁止，代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。

一、當前監管政策的局限性

“無幣區塊鏈”的困境

一方面中國政府鼓勵區塊鏈產業的發展，另一方面，監管機構禁止境內開設虛擬貨幣交易所和面向中國居民進行ICO的代幣融資。兩方面法律政策合力，實質上是在推動“無幣區塊鏈”發展態勢，即監管機構鼓勵企業不發行代幣（又稱為通證）前提下，發展區塊鏈技術和應用。然而，幣是區塊鏈系統的激勵手段。如果區塊鏈是公有鏈，作為面向大眾的應用，往往需要發幣，作為激勵載體。公有區塊鏈是整個區塊鏈的主流，禁止發行代幣與產業發展存在矛盾。

虛擬貨幣法律定性的欠缺

中國對虛擬貨幣法律定性存在欠缺或空白。在法無明文規定的情況下，一些司法機構對規范性文件產生錯誤理解與錯誤參照適用，致使裁判結果各異。我們認為，當前針對比特幣等虛擬貨幣，立法者亟需明確其法律地位，切實保持虛擬貨幣持有者合法權益，進而統一司法上的認識和判定。

ICO的法律監管困境

ICO相關法律概念有缺陷。由于比特幣等虛擬貨幣點對點傳輸的技術特征，導致禁止中國居民買賣虛擬貨幣的規定實質上難以執行。94《公告》認定ICO實質上是未經批準而公開融資的非法行為，涉嫌非法發售代幣票券和非法發行證券等種種違法犯罪活動。基于“罪刑法定”原則，94《公告》只能表明金融監管部門對ICO的立場，其本身尚不足以作為認定ICO構成犯罪的法律依據。

“證券”概念與監管的局限

中國《證券法》對證券定義比較狹隘，依據現有《證券法》，ICO發行的代幣很難說得上屬于證券。虛擬貨幣交易平臺的業務本質與中國證券交易的連續競價模式近似。參考國際慣例，中國人民銀行將具有類證券交易性質的微觀業務及對相關違法行為移交給證券監管機構，或許更為適宜。

規范性文件合法性的困境

合法的規范性文件只能是對已有法律的解釋，而不能創設新的權利義務。近年金融監管機構發布的規范性文件不少內容涉及禁止性規定，為一些市場主體設定了義務，這理應通過合法程序，引導民眾特別是市場參與者制定規章，而非僅發布一些內容合法性存在爭議的文件。

變異概念的內涵界定不明

中國互聯網金融協會以及中國人民銀行的風險提示兩度指出，要求警惕和禁止諸如IMO（Initial Miner Offering，首次礦機發行）、IEO（Initial Exchange Offering，首次交易發行）和IFO（Initial Fork Offering，首次分叉發行）等ICO的變種形式。然而，在行政規范性文件中，卻未對這些重要概念作任何界定，這對普通人的認知、執法機構有效打擊相關違法違規行為及后續正式立法造成困難。當前，我國涉及區塊鏈的規范監管均通過監管機構發布行政規范性文件得以實現。

二、對監管政策的反思

總體而言，當前僅僅由規范性文件實施監管，從此前的監管空白跳躍到全面禁止模式，監管政策呈極端化特征，存在較大負面作用。

其次，近年針對區塊鏈風險的規范監管以行政規范性文件為基礎，這些規范性文件往往緊緊尾隨著區塊鏈領域風險的階段性爆發而出臺，而非監管者在事先對該行業作通盤考慮之后，出臺全面的監管政策。包括區塊鏈在內的整個金融科技/互聯網金融領域需要常態化、持續性的長效監管，而非每次在極端風險暴發后簡單粗暴式的政策回應。

最后，近年涉及區塊鏈風險的規范性文件幾乎無一例外以“一刀切”式禁令模式為特征。這種禁令模式的規范性文件表明了監管者的矛盾心態。這些規范性文件在監管中將對金融安全第一的重視，轉化為實質上追求金融安全唯一，這種極度的風險厭惡情結容易負面影響行業發展。因此，嚴格把握技術創新與風險控制的平衡，是近年來監管機構在金融科技領域持續存在的挑戰。

區塊鏈產業的監管有著很強的國際競爭。從全球范圍來看，越來越多的國家以合規經營而非絕對禁止的姿態應對這個領域的風險管控。我們研判全球趨勢可知，區塊鏈相關領域必將獲得越來越多的生存空間。禁令模式在不久的將來和產業趨勢并不相宜。

三、建議與出路

我們首先建議監管機構加強國際協作，強化國際監管。特別是與美國、西歐、日本及韓國等虛擬貨幣市場發達的地區開展合作。

其二，開展ICO監管沙盒園試點，降低ICO風險。其三，明確虛擬貨幣法律界定，根據分類具體定性。其四，未來證券領域考慮增加募集資金小額豁免制度，同時在立法上擴大“證券”的概念內涵，以適應時代變化。中國《證券法》及刑法相關的證券犯罪在未來應適度擴張和調整，適應新型技術潮流。其五，強化合格投資者門檻與投資者風險教育。未來謹慎開放ICO融資或者虛擬貨幣交易，均需要嚴格設定相應投資者門檻。其六，監管者應調整思維，以及對未來行政規范性文件及監管措施賦予充分合法性。

監管者調整固有思維，以謙卑姿態，學習、探索和包容技術變革，適度容忍風險，提升監管技術與監管方式，以適應金融科技領域的變革。區塊鏈對立法與監管帶來挑戰，需要監管者和立法者轉變固有思維。區塊鏈可以部署不受第三方干預的代碼，如果監管者推動區塊鏈領域的軟件自治，可以協調不特定主體的正當利益訴求。監管者可以通過不同形式，形塑新規范，影響代碼規則，最后通過軟件實現區塊鏈的部分內部治理，節約監管資源。

最后，筆者認為，政府在把握鼓勵金融科技創新與風險控制平衡點的前提下，監管思維應及時跟進，推動區塊鏈技術與監管技術的融合，推動行業協會的自律章程建設及行業自律實踐，結合“監管沙盒”和中國“試點”機制，推出區塊鏈沙盒產業園。綜上所述，從維護國家金融安全與風險防范長效監管機制和國際經驗考慮，中國應盡快推動區塊鏈領域的謹慎監管。