民法權利思維的局限與社會公共維度的解釋展開

傳統民法權利思維定式的局限分析

民法的權利思維定式意指民法典以權利為基本工具，來分析私法關系和私法救濟，并通過權利類型化手段來建構民法的體系，其中在權利分析上采用三要素（即主體、內容和客體）的分析方法，以使權利獲得具體的界定。權利思維方法存在于近現代各國民法典，此種思維方式可在價值和規則兩個層面上分別體現。對于價值層面而言，權利思維體現為主觀權利觀念對于近代私法體系的價值引領作用，這已成為近代歐陸國家法典化的理論基礎；就規則層面而言，權利思維則體現運用法教義學上的概念法學方式，將權利概念和分類作為具體私法關系的分析工具和法典體系化組織工具，并作為法律體系的質料直接參與到私法體系的構建中。

德國民法權利體系的建立在近代具有積極意義，即通過形式上個人利益的權利化而充分貫徹了個人主義原則，使個人通過權利體系強制性地獲得了獨立，這與近現代公民社會的發展和市場化的基本要求是吻合的。在此基礎上，民事權利作為個人利益形式上的象征，某種程度上成為公法和私法的一條天然界限，在私法的話語體系中，對于權利的追問和確定成為一項法律關系是否進入私法領域尤其是民法典結構體系的前提條件。上述權利思維定式在相對簡單的傳統社會中具有較為確定的適應性和操作性，在一段較長的時期內也能涵蓋大多數的法律關系，民法理論對于非權利化的法益和民事公共秩序，也能通過例外的規則或傳統規則的擴充來得以緩沖和解決，但隨著社會的發展和社會復雜程度的提高，過于純粹的權利思維定式愈來愈顯現其局限，對一些法律關系的調整和解釋無法通過理論變通來求得體系的整體一致性。這主要體現在如下方面：

第一，權利思維定式無法將非權利化的、以民事公共秩序為表征的民事法益納入其分析和調整框架。民事關系中大量存在著以公共秩序為表征的民事利益，這類利益無法通過完全個人化的私人權利表現出來，但仍應通過侵權責任等民事救濟手段來獲得保護，理論上將此大多納入“法益”的范疇。這些框架性利益與民事權利不同之處在于，它不能被類型為特定權利，不能形成穩定的權利構成，亦不能基于個人權利的效力而推導出相應規則，它具有深厚的社會性，卻又難以被完全納入公法領域。

第二，權利思維定式導致私法關系權利化表達的局限和權利的非理性擴張。私法關系權利化表達的局限，主要體現在商事法和人身法上。商事規則作為私法的重要組成部分，其法律關系大多不體現為定型化的權利規制模式，更多地體現為一種尊重商事活動本身的實踐行為邏輯體系。人身關系上權利化表達的局限除了人格利益問題外，還存在諸如人體器官轉讓、人類胎胚繼承中所有權是否存在的問題；另外身份法上也存在諸如“同居權”“生育權”甚或“配偶權”之類的思維慣性。這些“權利”并不具有民事權利的典型特征，也沒有個人私域的明確界限和保障力，它更應該屬于倫理法上的合法“主張”領域。

第三，民法權利思維定式過分關注權利的邏輯推理效力，而抑制了私法規則的有效生長和發展。基于法教義學尊重現有法律規范的立場，德國民法典在調整因現代社會急劇變化而產生的新型社會關系方面并沒有實際建樹，法教義學力圖在現有法典規則體系下解決實踐中新出現的私法問題，而忽視了私法關系對規則生長和擴展的實際需求。

第四，權利思維定式強調民法體系中權利概念的統領地位，客觀上抑制了義務、責任和公共利益等基本概念的應有價值，使民法典在一定程度上陷入了去社會化的誤區。關于權利在法律關系中的角色，在民法理論中其體現為一種單向度特征，即權利一方面體現為法律關系的定性者，另一方面體現為法律關系的內容。這種法教義學上的處理忽視了兩個重要面向：一是指向性義務和非指向性義務經常處于交叉重合狀態；二是即使將民事責任納入請求權體系，也會面臨請求權的司法救濟問題。

社會維度視角對于私權發展趨勢的現實意義

在民法學發展史上，個人和社會的關系始終難以說清，在法理和政治哲學上一直存在“權利與善孰優孰次”的基本主義之爭。因此，將“公共之善”與“權利”一樣作為民法價值予以彰顯便具有了現實意義。但對于“公共之善”進行當代提煉或界定殊非易事，它不似權利概念具有穩固的個人出發原點和可衍生的操作規則體系，它確定存在但又無法實在化。這也是“公共之善”之“公共性”這一前提所產生的復雜性難題。

傳統民法對于社群或道德并非毫不關注，相反民法在與道德義務建立有機聯結方面頗有力度和建樹。現時我國更應關注民法的社會性，應強化適當標準的“道德填充”和完善培育公共精神的制度供給，這方面尚有較大立法發揮空間。對于社會公共精神的培育，民法理論不應局限于理論化的邏輯論證，而應轉向目前社會迫切需要的公共秩序和公共精神的建設上來。

民法典作為私法基本法天然具有排斥公法規范的傾向，但這并不能將公法規范排斥于民法典之外。目前的民法典草案諸種版本中，毫無例外地充斥著相當的公法規范。公法規范存在于民法的正當性在于，一是目前理論上無法找到確定的公私法規范區分的依據；二是即使在最私法化的個人權利如物權、債權等規范體系中，權利的社會化對權利施加的種種限制已成為權利內容和效力的一部分，不可能與權利分割開來；三是諸多單行法中的強制性規范增多以及公益色彩的加強，恰是特定民事關系社會化的體現，也是純粹私法關系進入社會領域所表現的真實形態，更是民法精神與社會結合的產物，理論上不能簡單地以其強制規范或管制色彩的存在否認民法典對其私法上的統領和轄制。

當今主導民法典編纂的仍然是將民法視為具有固定調整范圍和公私界限的法域，其中權利和法益成為民法所保護利益的基本分類形式。除了少數可以滿足獨立權利類型所需要的“歸屬效能”“排除效能”和“社會典型公開性”三項基本要求之外，其他私人利益因不能被權利化而歸為“法益”或“一般利益”。法益的內容相對模糊，其邊界不能通過邏輯自足來確定，從而進入社會化的領域。由此可以看出，私法的界限之確定似乎不是以“私益”和“公益”的劃分為界，而退居到“權利”和“法益”的界限之內。權利的私法領域被“法益”“公益”之社會化所包圍，猶如海洋中的孤島，加之自身的社會化趨勢，使純粹私法的領域遠比想象范圍要小得多。民事法益的保護以實際經濟損害為前提，但這種法益之所以受到民法保護，并不存在一個現存民事權利之外的固定的利益，而是以離散的保護性規范為直接體現，以利益權衡為支撐的社會化判斷結果。

我國已進入信息時代，社會形態產生了巨大的變化，這對社會和民法的影響甚巨。信息作為與物質同為現象世界的兩個基本維度之一，它以無形性、充沛性和可即時分享性為根本特征，具有與物質世界迥異的運行規律。目前法學界仍努力以權利化思維來約束信息的占有和分享行為，很可能選擇了錯誤的理論路徑。如對于個人信息和數據保護問題上，“個人信息權”或“數據權”的理論主張屢見不鮮，這些主張都忽略了信息的公共性本質。實際上，個人不可能實現對信息的實質性獨占。在此基礎上，法律所要面對的是信息處理和利用中的局部利益的保護問題，這只能通過公共法律制度來進行實證法上的規制。除此之外，信息處理依賴工具系統的特性，也使法律無法直接深入到技術本身和信息本身，只能通過人的行為控制來達到規制目的，信息與工具這種相互依賴的天然結構將在區塊鏈、物聯網和人工智能的發展中進一步強化，對此法律除了基于整體性的權衡而進行碎片式的行為規則設計外，很難在其中打造出任何有意義的個人權利。

當代民事權利與社會互動的理論和立法走向

近代主觀權利是與作為客觀規則的法律相對而言的。主觀權利作為近代自由主義的核心，其目的在于倡導建立一個脫離傳統的個人自由和獨立的社會。這種使命當時并不帶有當今理解的普適的或超越國界的真理性色彩，而是具有強大的政治性背景和目的。但這種狀況在當代受到了沖擊。當代批判法學正視了近代法治產生的歷史背景和局限性，對其產生的歷史偶然性及其逐漸衰落的命運進行了重新認識。詳言之，主觀權利的價值主觀性與客觀的法治規則體系存在著不可調和的矛盾。主觀權利理論堅持“權利優先于善”以及“權利可以預設”這兩大前提，在此前提下，價值主觀性原則與客觀的價值與規則體系產生不可調和的矛盾。

這種原則與規則在價值中立問題上的錯位和沖突，既使個人與社會原則上難以和諧相處，也使現代法治體系不能自由發展。這種狀況歸根到底源于個人權利觀念是一種意識形態，它服務于一種價值就忽視了另一種價值。主觀權利觀念的錯誤在于，權利的具體化總是離不開與之相反的組織和法律的推動，而一旦和組織原則和社會因素結合，權利就失去了其原本的意義。后自由主義時代由于福利國家的出現和國家對社會生活干預的常態化，民法立法和審判領域出現了兩種變化：一是民法中無固定范圍的一般條款和彈性條款的大量適用；二是基于從形式正義向實質正義的轉變，法律推理也出現了從形式邏輯向目的性和政策性的社會考量轉變。這兩種變化都不同程度地破壞了現代民法典賴以存在的法治普遍性和自治性的基本要求，使得法律判決的不確定因素大大增加。由此，經過自由主義的主導和社會化的干預，民法典在雙重撕扯下成為社會利益沖突的調和場所，其原本基于個人權利觀念建構控制個人獨立的技術體系的功能已經式微。

上述理論判斷對于當代民事立法有相應的啟發意義。民商事立法的非權利化表達主要體現在商事關系中。商法的立法傾向于以法律關系和行為所屬領域的劃分來制定規范體系，它沒有按照權利體系的構建來組織商法體系，權利概念也從沒有成為統領法律規則體系的基本概念，但這并不影響商法對最具個人主義的商事行為的有效規制和調整效果。當代民商事立法中單行法的蓬勃興起，使法典化和體系化的立法理論受到了挑戰。這種分散式的單行法立法現象體現出一種強烈的立法功能化趨勢。單行法所遵循的功能性和目的性原則與法典的形式主義風格迥異，它立足于實際社會制度的構建和實際問題的解決，隨時補白或修正新的社會關系的立法空缺或既有社會關系的不足之處。

根據盧曼的理論，社會立法思路基于社會功能分化而轉向可變更的實證法（Positives Recht）。這種可變更性的實證法是法的進化的最高級形式，它強調法的變更作為法的一種內在要素通過日常的立法手段來完成。當傳統的法對政治博弈的依賴被淡化后，法律子系統開始獨立發揮作用，立法門檻降低，法律便被有針對性地大量生產出來，以回應現實特定問題的需要。現代德國學者施塔姆勒在個人與社會關系調和上提出了“公道”概念，并以此為法律的根本價值，且認為公道具有可變的特征。這種可變的正義思想與可變的實證法具有思想上的一致性，且互為補充。

公共維度下中國民法典的地位與未來民法發展趨勢

我國民法典的制定與近代法典化運動之社會情境和法律環境的不同主要體現在如下幾個方面：

首先，我國法典化的政治意愿和訴求的推動力遠不及近代法典化國家強勁。法典化在近代具有通過法律變革來促進和保障社會變革或社會轉型的時代使命，它是政治威權主義主導下的社會形態重新組織和培育的重大立法事件。但我國目前的民法典編纂的政治訴求并不強勁，因為現時我國通過分步立法已形成了較為系統的民事立法體系，憲法業已頒布實施，通過40年的改革開放中國社會已融入到現當代世界發展的潮流之中，這些都決定了法典化的政治動能不足。

其次，民法典在當代社會價值統領功能有限。民法典是時代作品，但它只是價值體系的表達者。價值體系的話語權掌握在政治博弈者手里，其更權威的表達者則是憲法。民法價值觀大致可以分為兩個層面，即市民社會生活的價值觀體系和自由市場的價值觀體系。實際上，就市民社會的價值體系而言，當代憲法是權威來源，民法是表達者；就市場自由價值體系而言，最充分的表達者和承載者則是商法。

再次，當代民法典對社會關系可涵蓋面的嚴重不足。民法典起始服務于構建市民社會基礎秩序這一目的，決定了它只能對近代的農業和早期工業社會的基礎關系做直觀的梳理和反映，不能適用于傳統財產“物的實體化思維”以外的無形財產領域，甚至對應當屬于傳統民法領域的區分所有、空間、公物等都不能有效調整。

最后，當代民法典也缺乏近代立法所追求的法的安定性。民法典的安定性即可穩定預期性，是法典化的一個重要理由和立法追求，這種安定性在相對復雜的近代社會通過抽象性立法已基本實現。傳統民法典解決立法條文沖突、空白或漏洞是通過一套嚴謹的法律解釋和漏洞補充技術來完成的，但當代社會復雜程度空前提高，使民法典的可預期性受到了巨大考驗。這種不確定性的增加非局部現象，它是當代社會復雜性的客觀要求對法典的擠壓和破壞，并導致法典千瘡百孔、不堪重負。

上文論述的邏輯關系可以簡化為，民法典因其權利思維定式的存在成就了近代市民社會私法的形式理性，也因其存在而成為民法發展的結構性障礙。在立法社會化和功能化趨勢日益明朗的今天，將民法典局限在一個關于傳統物權、債權、侵權和親屬關系的規范群進行理解，是使堅固的民法典與社會達成和解的唯一方式。將民法典理解為規范群，也意味著民法典價值輻射功能的有限性，它不一定能作為私法價值的承擔者而統領所有的私法關系，也不能對抗社會化因素對法典和單行法的滲透。民法的社會化和功能化會成為常態，立法也進而呈現分散化、專門化和綜合化的趨勢，民法的工具箱會持續影響到私法制度的一些領域，但并不是所有的領域。

當代單行法（包括專門立法和綜合立法）釋放了因體系化的約束而本應早就解決的諸多具體社會問題，它將繼續成為未來立法的基本形式。傳統基于民法典體系維護而強調的一系列法學范疇的地位將隨之變化。未來實證法因逐步脫離了體系化的約束而缺乏規范自足的能力，憲法的引領作用則會被強化。又如判例對于實證法的作用也會有根本改變，在立法成為主動性的社會應對方式以后，案例和司法解釋則會通過積累較快地轉化成立法形式。至于單行法所采用立法技術形式，簡單社會對應的決疑方式不復存在，近代的抽象式立法也不再占主導，法律回到以指令準則式為主的時代，其中固定要素的表達形式和基本三段論的推理適用將成為法律世界的基本語言。