農村土地承包經營權轉包法律問題研究

龍凱 湘潭大學 湖南湘潭 411105

土地承包經營權流轉是學術界研究農村土地問題乃至“三農”問題的一個熱點，但是相對于土地承包經營權出租的研究的紅火而言，學術界關于土地承包經營權轉包的研究多少有點冷清。不僅有關土地承包經營權轉包的研究成果相對較少，而且一些有關土地承包經營權轉包的基本理論問題也未見有系統的研究。本文對轉包有關法律問題作一深入、全面分析研究，提出其改革完善對策建議。

一、農村土地承包經營權轉包的法律政策現狀

1、市場化流轉機制的缺乏

是土地流轉機制不健全。現階段,在我國農村還沒有真正意義上的土地流轉機制。從目前的實際情況看,很多農村都不設置土地流轉備案部門,導致農村土地流轉不申請、不登記、不備案,整體流轉無序。加之農民獲得土地流轉信息的渠道有限,掌握的土地流轉信息相對閉塞,造成土地流轉體制機制不順暢,從而引發糾紛。二是戶籍制度還不夠完善。從歷史角度講,農村戶籍是農民獲得土地的唯一合法渠道。隨著大量農村戶籍人士進城轉為“市民”,但卻不能在城鎮落戶,不能享受與市民同等的權利。導致在我國出現了不在農村居住,戶口一直是農村戶或一直在農村生產、生活,但是戶口卻是非農戶的“奇怪”現象。因此,在處理農村土地轉包糾紛和土地征收補償費分配糾紛案件過程中,對戶籍的認定在整個案件中起著非常關鍵的作用。例如:土地轉包要求受轉包方是本集體成員,對集體成員的認定,人民法院往往就是依據戶籍,由于現在的戶籍管理制度混亂給成員資格認定帶來一定困難。還有,在司法實踐中,經常會遇到當事人婚后居住地、生活地均不在戶口所在地、“空掛戶”等問題。

2、轉包制度與實踐的矛盾

對于不定期限的農村土地承包經營權轉包法律關系的終止， 由于沒有已存的制度范例和理論分析可資借鑒，因此，我們認為，只可類推適用現行法制和民法理論中不定 期限租賃法律關系的終止規則， 因為在現行法制和理論上，只有租賃法律關系的表面特征與轉包最為相近， 而這 正是類推使用的基本前提。根據債法原理，“租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約......其終止之意思表示， 應預先通知”，具體到農村土地承包經營權轉包上，轉包方有隨時請求終止轉包合同，并請求接包方返還轉包標 的農地的權利，但必須提前一定的期限通知接包方，并給接包方充分的準備時間。但基于現實中，不定期限轉包的接包方多數為人多地少的農戶，接包是為了解決新增人口的生存問題這一現行情況，我們認為有必要對不定期限的轉包中，轉包方隨時得請求終止轉包合同的權利進行一些 限制，即當轉包方請求終止轉包合同有可能危及接包方家 庭成員的生存權時， 轉包方不得行使終止權， 但可以基于此請求變更無償轉包合同為有償合同， 或請求提高原轉包合同中約定的轉包費數額。

二、農村土地承包經營權轉包的立法完善

1、承包方、接包方明確集體經濟組織扮演的角色

需要明確的是,根據《農村土地承包法》第37條、第32條的規定:“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”，“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉 和流轉的方式 ”。可知，土地承包經營權轉包中的轉包方只能是農戶，集體經濟組織不能作為土地承包經營權轉包的轉包方，而在“反租倒包”中集體經濟組織以自己的名義先與農戶簽訂出租合同 , 隨后又以自己的名義將土地承包經營權轉包出去，這種行為是否具有合理性是值得商榷的;其次,如上文所述，部分地區的集體經濟組織為了局部利益,，出現了以行政命令的方式，強行收回農民承包地,，并重新轉包給他人的行為 ,這直接損害了農民的利益，導致了侵權行為的大量發生。根據法律的相關規定，集體經濟組織不能隨意收回承包地，而“反租倒包”的存在，有可能成為集體經濟組織變相收回農戶承包地的手段;最后，我國的相關法律雖然沒有明確規定“反租倒包”的存在是否合理 ,但是《中共中央關于做好農戶承包地使用流轉工作的通知》明確指出 ,土地流轉的主體是農戶，由鄉鎮政府或村級組織出面租賃農戶的承包地再進行轉租或發包的“反租倒包”,不符合家庭承包經營權制度, 應予制止。所以，“反租倒包”的存在是值得探討的，而土地承包經營權轉包的主體只能是農戶，集體經濟組織不能成為轉包人 。

2、政府職能的正確定位

建立制定法依賴型判例為主導的判例制度，強化行政判例的創制和效力。在判例法產生過程中，依不同形式規則對判例形成的主導作用進行分類，可以將判例分為習慣依賴型判例、制定法依賴型判例和法理依賴型判例。所謂習慣依賴型判例，是指習慣是法官造法時進行推導的主要依據。相應的，制定法依賴型判例是指法官主要根據制定法推導出解決案件的規則，法理依賴型判例是指法官主要根據法理推導出解決案件的規則。這種分類來源于現行理論界對判例創制 根據追問的啟示以及常見法源周延的考量。法國早期行政法院的很多重要判例都是依賴于法理作為其推導源頭。而在制定法較為完善的我國當下，部門法法律制度體系已經較為成熟。因此，我國當前應建立以制定法依賴型為主導的判例制度，以符合我國國情和滿足司法實踐的實際需要。

三、結語

農村經濟穩定健康發展需要土地規模化經營和有序流轉，本文從轉包的內涵到本質概念的解析，與極易在實踐混淆的轉租進行比較分析，再通過轉包的發展現狀，試圖解決明確轉包在實踐中的糾紛，以其一些具體問題為切入點，進行整理分析，希望對其有一定的參考意義。還是也有很多方面沒有考慮到，例如具體的實踐合同方面，救濟措施方面等等