影響房地產項目合作開發模式選擇的外部因素

李瑛 中國人民大學 北京 100872

隨著房地產市場環境的改變，越來越多的房地產開發企業會選擇同其他企業進行合作開發，合作開發的模式有很多種，因此，房地產企業將面臨的是究竟應選擇哪種模式才是最優選擇，雖然不同模式有著自己的特點及適用性，但是除此之外仍有很多因素決定著模式的選擇。

一、項目因素

每個項目都有自己的特點，沒有哪兩個項目是完全一樣的，不同的所在地、不同的項目大小、不同的開發企業、不同的建設方案等等，每個項目的模式嚴謹的說都只適應于這一個項目，而如果想要復制到其他項目上則需要通過對其他項目自身特點的論述加以調整才可以應用。常見的項目因素包括項目特點及開發商需求兩個主要內容。而對于項目特點及開發商需求則要根據實際項目進行深入研究，知己知彼,百戰百勝，知己是根本。

二、政策及法律因素；

根據訪談及調研數據結果可知政策法律因素是影響模式選擇的最重要的模式外因素，根據本文研究背景及環境，當前合作開發房地產項目是市場發展的階段性產物，也是一種必然趨勢，企業間既有合作的需求性也有合作的必要性。合作開發時市場發展到一定程度的必然產物，但所有的合作必須在法律及政策允許的框架內運行，清楚地認知及掌握與合作開發相關的法律和政策是進行合作的必然條件。我國目前沒有針對合作開發房地產項目設立專門的法律法規，目前能夠查找到的與房地產合作開發相關的法規及條款主要集中于《公司法》、《建筑法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》以及《房地產開發經營管理條例》、《關于審理房地產管理法實施前發地產開發經營若干問題的解答》等法律法規及司法解釋。以上法律法規對合作開發房地產項目起到了一定的規范作用，在具體的實踐中也解決了一些問題，但仍有很多亟待完善的地方。但無論法律是否健全，在選擇合作開發模式時，應明確模式的選擇是否符合相應的法律法規。

三、財稅因素；

房地產開發全生命周期中一直存在財稅問題，而不同的模式選擇會產生不同的財稅狀況，從而影響項目開發的利潤，而最直接的方式就是按照不同的合作方式進行投資測算，最佳的模式既是既要考慮雙方各自的權益，又要考慮到合作項目的利益最大化。舉例：以合作雙方成立新項目公司為例，如果A（土地使用權持有方）一次性整體作價入股項目公司，則B（資金合作方） 直接收購項目公司股權與B按照約定股權比例進行相對額度的投資所產生的稅費是不一樣的；在項目建設過程中，由于稅務政策的調整，如何各項目應如何抵扣如何操作才能產生最少的稅費；以及當項目結束時，A、B雙方協議不同的分配所得利潤的方式也會產生不同的稅費。因此，模式選擇前的投資測算雖然粗略，但是卻對項目的開展有著非同小可的作用。

四、風險因素分析；

企業在實現其目標的經營活動中，經常會遇到各種不確定性事件，這些事件發生的概率及其影響程度是無法事先預知的，而這些事件卻將會對經營活動產生影響，從而影響企業目標實現的程度。而有效的預知及控制風險在房地產合作開發過程中是決定項目是否可以順利完成的重要因素。因此，在選擇模式時，應首先對采用某種合作模式后而即將產生的風險進行預估，以有效防止風險的發生。在房地產開發過程中會因為項目的不同而存在發生各種風險的可能性，不可能做到零風險，但是如果是因為合作而產生的風險大部分是可以事先預估的，提前做好防范措施減少風險發生的可能性。

（一）合同效力風險

由于合作開發模式基礎是合作協議，相應的協議也是合作的基礎，是合作的保障，而面對我國法律領域相關法規和司法解釋對房地產項目合作開發的規定并不健全，因此，合作協議是否真的具有簽署時的效力就顯得更外重要。我們通常說的合同效力是指法律賦予并受法律保護的法律效力，是合同所具有的法律約束力。但合作協議的效力又關系到整個項目開展是否順利，因此合同效力便成為合作中最大的風險隱患。目前，《合同法》、《民法通則》等法律法規以及司法解釋是合作開發房地產合同效力判定的基本依據。實踐中，由于協議中一些言語的使用等原因會經常使得合作協議被判斷為偽協議或協議無效。為了減少合作雙方合作過程中投資損失及不必要的爭端，規避合同效力風險，選擇合適的合作方式是合作過程中應該采取的防范措施。

（二）偽協議合同

在房地產項目合作開發的實際操作過程中，經常會發生合作雙方簽署的合作合同表面上看似房地產合作開發合同，但實際上有些合同不能構成合作開發合同，而屬于其他類型的合同。具體有以下幾種情況：

認定為土地使用權轉讓合同：根據司法解釋第二十四條規定：只要土地使用權人在合作過程中不承擔風險，只收取固定利潤，則合作合同被認定為土地使用權轉讓合同。

認定為房屋買賣合同：根據司法解釋第二十五條規定：合作中出資方不承擔任何風險，只獲得固定比例或者數量房屋的，則合作合同被認定為房屋買賣合同。

認定為借款合同：根據司法解釋第二十六條規定：合作開發過程中出資方不承擔任何風險，只收取固定數額貨幣作為回報的，則合作合同被認定為借款合同。

認定為房屋租賃合同：根據司法解釋第二十七條規定：合作開發過程中出資方不承擔任何風險，最終以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。

通過以上相關司法解釋，可以發現，都是以合作方不承擔經營風險，只收取固定利益為前提的，但實際操作中可能又會一些變化，要根據實際情況進行判斷。

（三）合同失效

在房地產項目合作開發過程中，由于法律覆蓋的不全面，造成合作合同無效的情況也經常出現。但由于《合同法》對合同無效的認定的要求比較苛刻，因此，真正被法院判為無效合同的情況不是很多。實踐中如被法院判為無效合同的基本上都是因為涉及到危害國家、集體或者公共利益方面的合同。

（四）盡職調查風險

對于項目合作來說，選擇合適的合作伙伴是合作成功的關鍵因素之一，而盡職調查做得是否仔細是否真實是選擇合適合作伙伴的關鍵，因此對盡職調查過程中存在的風險進行嚴格把控。

對于房地產項目合作開發來說，對合作方的盡職調查主要是對目標公司的基本情況調查，包括工商信息、資產負債、業務范圍、經營狀況及業績、組織架構情況等；對目標公司的治理結構調查：包括三會組成情況及高管層組成情況，出資到位情況，股東與公司之間的關聯情況；對目標公司的風險調查：主要包括公司資產的對外抵押擔保情況，訴訟糾紛案件情況等；公司的經營情況調查：包括公司的戰略目標，三年發展規劃，財務信息，融資信貸情況，融資能力等。

對目標公司需要調查的內容都是其內部機密信息，所需調查的內容較多而且調查結果對未來合作產生指導性強，因此，盡職調查可能會存在如下風險：以保密為由的信息缺失的風險、被調查對象開放程度低的風險、盡職調查工作過失的風險。盡職調查是合作項目的基礎，沒有完善有效的盡職調查作為基礎支持，合作必然會失敗，合作方的利益會受到損害。合理控制盡職調查的風險是成功合作的關鍵因素之一。

（五）出資違約風險

出資到位是合作開發的順利推進的最重要因素，實踐中，合作方因某些原因出資不到位或出資不足的情況常有發生，涉及金額較大的很可能會影響項目開發的整體進度；而如果合作方不按照約定進行足額的投資卻在產生收益時要求按照約定進行分配，則不僅會讓利潤分配變得復雜而且還會增加產生糾紛的可能。

合作中，一般情況下雙方出資數額與最終收益分配存在正相關的關系，如果合作協議中明確約定僅以出資數額的比例來確定利潤分配比例，則按照實際出資數額比例進行分配利潤；但如果合作協議中只明確約定了分配比例，則無論當事人是否足額出資都應按照約定比例進行收益分配，此時另一方當事人可以通過訴訟途徑追究違約一方的責任。因此，可以采用共管賬戶預存出資款或者第三方違約擔保的方式，以規避出資不到位或者出資不足的風險。

（六）財務控制風險

財務清晰是房地產項目合作開發的重中之重，因為開發房地產項目投資數額巨大，因而成本控制有時候決定著整個項目是否可以營利以及可以營利的多少；此外由于資金具有流動性也極易被挪與他用，尤其對于出資方，因為出資方投入的資金一旦到賬就很難撤回，因此對于非財務管控方來說存在巨大的風險。所以合作雙方為能夠絕對擁有整個項目的控制權，都會希望對財務進行絕對的掌控，也因此財務管控成為雙方關注及爭議的焦點。