小議個體工商戶登記制度的優化和完善

陳偉 對外經濟貿易大學法學院在職人員高級課程研修班學員 351100

近年來，隨著國家商事制度改革的不斷推進，個體工商戶的準入環境不斷優化，大眾創業、萬眾創新的理論逐漸深入人心，高效便利、公平有序、寬松和諧的市場環境正在有序建立。不過，由于制度設計以“寬進”為原則，也給少數不法商戶創造了騙取個體工商戶登記的便利，本文從執法實踐的角度，探討個體工商戶登記制度的完善。

一、常見的違反誠信原則的登記行為

第一種是實際未從事工商業經營，辦理個體工商戶營業執照。比如有的群眾出于子女就學需要，利用教育部門未核實個體戶實際經營情況的漏洞，登記成為個體工商戶。第二種是實際從事工商業經營，出于其他目的辦理大量的營業執照。比如有的商戶辦理了多張營業執照，將真實運營的個體工商戶開票額分攤到其他營業執照上，使增值稅免征優惠最大限度得到享受。第三種是利用登記制度的“形式審查”原則，提供虛假材料，騙取個體工商戶營業執照。前兩種可能違反其他法律制度，但并不違反個體工商戶登記制度，因此，本文將主要圍繞第三種情況展開分析。

二、相關案例簡要情況及思考

（一）案例簡要情況

A是電商從業者，擬在淘寶網上開設企業店鋪從事假冒侵權的運動鞋銷售，申請辦理個體登記，為規避法律責任，A從網絡上購得B的身份證掃描件，在網上找到C公司，通過微信將B的身份證掃描件發給C公司，協商好用B的身份證辦理個體營業執照。C公司按照A的要求準備好申請個體工商戶注冊登記的材料后，指定其員工D作為受托代理人前往E區工商局辦理注冊登記，在D提交給E區工商局的材料中都有B的簽名和手印（系由C公司人員冒名簽署），由于E區工商局依法形式審查D提交的材料，后予以核準通過并頒發了營業執照。A獲得營業執照后順利地開設了淘寶企業店鋪，但在從事侵權運動鞋銷售時被消費者投訴到E區工商局。經核查，E區工商局發現B不是本地人，從未申請過營業執照，且D承認材料不是B提供給他的，登記材料中B是否真實簽名并不清楚，并供認其受C公司委派辦理營業執照，材料由C公司審核把關。不過C公司直接否認了D的說法，表示從來沒有收到B的辦照申請，也沒有指派D辦理營業執照，D的行為是其個人行為。

（二）存在問題分析

1.法律設計考慮不夠充分。現行的《個體工商戶條例》第二十二條規定：“個體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記，或者偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業執照的，由登記機關責令改正，處4000元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷注冊登記或者吊銷營業執照。”，不過這個法條在處理上述登記違法上操作性不強，理由是：

第一，《民法總則》規定，個體工商戶屬于自然人，因此依前述第二十二條的規定進行處罰，事實上是要對B進行處罰，而實際提交虛假材料騙取個體工商戶登記的行為是由A委托C公司（或者D）具體實施的，B事實上毫不知情，且未實施任何違法行為，對其無論是處以罰款還是吊銷執照都不符合以事實為依據的法律原則。

第二，該條例沒有規定中介組織或者個人冒用他人身份證或者提交其他虛假材料騙取營業執照登記的違法行為進行處罰。

第三，如果依據前述第二十二條的規定給予撤銷登記，由于A實施了銷售假冒侵權運動鞋的行為，事實上已經造成消費者權益損害，且E區工商局已受理了投訴，如直接撤銷，則可能有違《行政許可法》第六十九條第三款有關“可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”的原則。

2.其他規定難以補充監管。《福建省市場中介組織管理辦法》第十五條第（三）項規定“市場中介組織及其執業人員不得提供虛假資料、信息，偽造、變造交易文件或者憑證，出具虛假報告、證明文件或者其他文件”，且其第三十七條還規定了違反前述規定給予中介組織及其執業人員相應的行政處罰，但卻同樣不適用于本案例，理由是：一是書面檔案顯示D是以個人名義作為代理人辦理了營業執照，雖然其指認是C公司所派職務行為，但被C公司否認。二是假若是C公司所為，則依據《福建省市場中介組織管理辦法》給予處罰是合適的，如若不是，則屬D私自行為，此時D就不是中介機構C公司的執業人員，也就不是《福建省市場中介組織管理辦法》的適格處罰主體。

3.證據調查存在較大的困難。由于A與C公司之間的聯系主要是通過微信進行聯系，即便是A在微信上認證了身份，出于微信不會主動公開認證信息，C公司也不可能清楚。作為執法部門，E區工商局也無權調查，理由是微信是一種即時通信工具，微信上的聊天行為屬于雙方的通信內容，根據《憲法》第四十條的規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”即說明E區工商局無權主動調查A與C公司之間的微信通信記錄，更不可能獲得A的身份認證信息，實踐中常常遇到這個問題。比如，異地消費者投訴往往只能提供被投訴方的聯系電話，工商部門調查電話登記信息時無一例外被三大電信運營商拒絕，理由即為前述規定。

4.違法成本太低。一方面A的身份無法核實，因此消費者的投訴難以處理，其商標侵權和騙取登記的違法行為也得不到應有的懲罰。另一方面除非有其他證據證明確實是C公司指派D辦理營業執照，且材料是由C公司提供的，才可以依據《福建省市場中介組織管理辦法》對C公司和D給予處罰，否則，同樣沒有法律依據。此外，現行的信用約束體系也沒有對A、C公司、D有相應的約束措施。因此，各違法主體的違法成本幾乎可以忽略不計。

三、完善個體工商戶制度的一些建議

（一）完善法律制度設計

1.修改完善《個體工商戶條例》及其配套規章

作為我國重要的一部商事主體行政法規，現有的配套規章僅有《個體工商戶登記管理辦法》等少數幾部部門規章，且設置的法律責任與條例沒有差別，起不到補充的作用。2018年11月9日，司法部對《個體工商戶條例（修訂送審稿）》公開征求意見，仍然沒有對本案例情況制定有效的懲治措施，而是在第二十三條規定：“個體工商戶提交虛假材料騙取登記的，撤銷登記，并在國家企業信用信息公示系統上向社會公示，一年內不再予以登記。”，仍然無法實現對本例中的實際違法者罰當其責的作用。故建議：一是明確違法主體認定。違法主體應以事實為依據，按照“誰造假，誰擔責”的原則確立懲罰對象，而不能將違法主體簡單定義為個體工商戶。二是重大登記事項實質審查。如個體工商戶的設立，意味著經營者責任的承擔，經營者身份真實性很重要，可以在互通公安戶籍信息的同時，允許代理，但審核經營者身份證原件。三是加大違法行為處罰幅度。罰則的設立目的是懲戒違法行為，現行《個體工商戶條例》處罰幅度較低，不利有效遏制違法行為。

2.強化地方性立法工作

一方面，地方性法規創設的目的就是在不與法律、行政法規相抵觸的情況下，滿足本行政區域的具體情況和實際需要而制訂的規范性文件。因此，健全地方性法規體系設計，對補充個體工商戶后續監管至關重要。目前，在登記便利化等方面上的規定已經比較完善，為“大眾創業、萬眾創新”營造了寬松營商環境，但也催生了一批皮包、冒名個體戶，因此有必要對如何加強“事中事后”監管制定相應的地方性法規，如制定商事主體事中事后監管規定，明確管什么，怎么管等方面問題。另一方面，發揮地方性立法的區域性、靈活性，對社會上關注的熱點及時響應，比如明確什么是通信秘密等，不能事事等到涉嫌刑事犯罪，才啟動調查程序，在這點上筆者認為戶主的登記信息應當不是通信秘密，通信內容、記錄等才是通信秘密。

（二）健全失信懲戒制度

現行信用監管機制分散在各個部門和各部法律、法規和規范性文件中，雖然國家發改委、國家工商總局等數十個部門簽署了聯合懲戒的協議，但由于信用監管立法滯后，整個懲戒體系松散，完整性和效力都存在缺陷，有必要整體性設計懲戒制度。一是提高信用監管可操作性，比如對本例，可規定對提交虛假材料的D和C公司一年內不得作為代理人辦理登記業務。二是各部門對其他部門推送的失信指標認識不清，對信用信息的重要性程度不明，有必要對失信主體確定、失信等級、懲戒機制等開展跨部門統一的制度設計。三是要結合國家信用體系一體化建設，將所有信用信息統一在一個平臺上公示，實現一網可查。

（三）創新民事責任追究方式

一是建立連帶民事責任追究制度。類似本例，由于C公司或者D偽造材料提供了違法代辦執照的便利，致使A的售假行為得不到懲罰，逍遙法外，且消費者買到侵權運動鞋的權益損害得不到賠償，可立法加重其責任，要求其承擔連帶賠償責任，倒逼中介、代理人嚴格審查材料，進一步壓縮造假空間。二是建立行政保全和先行賠付機制，讓行政機關在處理消費者投訴時，有權在經營者不配合情況下依申請或依職權通知網絡交易平臺暫時凍結與投訴相應的款項，并在經營者無故不配合投訴處理的情況下啟動先行賠付，借此提高經營者主動處理投訴積極性。