地方性法規不抵觸原則研究綜述

儲小倩 昆明理工大學 云南昆明 650500

近些年，各地方立法機關對如何正確認識不抵觸原則以及怎樣在不抵觸前提下制定出有特色的地方性法規一直進行探索。對這些問題的探索研究引起了學者的關注，本文將根據眾多學者的研究成果，結合幾年來地方立法實際，談談地方性法規對不抵觸原則的思考。

一、不抵觸含義的揭示

“改革開放初期，《地方組織法》確立了地方立法“不抵觸”的原則性規定。”在《立法法》出臺之后也并沒有對不抵觸原則作進一步的明晰，全國人大常委會至今也沒有作出解釋，所以在理解上存在不一致的地方。

對于不抵觸的理解，理論界大致有以下幾種觀點:一是將“不抵觸”理解為不與上位法的精神和基本原則相抵觸。沈關成認為“抵觸一詞，在古漢語中意味指冒突、頂撞。它的實質是要求合乎國家法律的基本精神，朝著健全社會主義法制的方向發展，地方立法順著這個精神和方向去補充、延伸、完善，盡管不一致，甚至有了新規定，國家法律都是允許的，能容納的，從根本上講就不存在抵觸問題”。二是將不抵觸理解為既不得與上位法的精神和基本原則相抵觸，也不得與上位法的具體規定相抵觸。周旺生教授認為，具體是不得與上位法直接抵觸，也不得與上位法間接抵觸”。三是將不抵觸理解為必須有上位法為立法依據。李林教授認為：“在中央未予立法的事項上，地方立法不得先行涉足。因為不抵觸隱含著要有中央法律為地方依據的前提?！币陨蠋追N觀點，筆者認為第二種觀點是對不抵觸原則比較正確的理解，這種觀點充分表明了立法者的本意，目前在地方立法實踐中，多數人也認同或趨向這種觀點。

二、地方性法規不抵觸的標準探析

我國《憲法》，《立法法》，《地方組織法》等都對 “不抵觸”原則作了規定。但在具體判斷標準上，上述文件并未給出明確的回應。然而眾多理論研究者對“不抵觸”的判斷標準進行了探討，有苗壯《地方性法規設定行政處罰的抵觸判斷》李步云、汪永清《中國立法的基本理論和制度》楊青、王勇剛《談談地方性法規的不抵觸性》等。

苗壯通過對現行法律、行政法規和地方性法規的梳理，指出判斷抵觸與否應在不超越法定權限的前提下，結合地方立法發揮的不同作用以及上位法規定的完備程度，對抵觸的判斷標準進行了研究。李步云、汪永清學者將標準歸納為四個：一是侵犯中央專屬立法權；二是同上位法的規定相反；三是同上位法規定的精神或者立法目的相違背；四是搞“上有政策，下有對策”。楊青、王勇剛對判斷是否抵觸的標準提出了三個原則，一是以人為本；二是適應形勢發展；三是以公平正義為先；凡是涉及維護公民合法權益和擴大、爭取部門利益和妨害市場公平競爭的立法，凡是有利于節約成本、發展循環經濟以及節能減排，以及有利于社會公平保障體系和有利于弱勢群體利益的規定都是抵觸。從以上研究成果看，對地方性法規不抵觸的判斷標準確實是一個復雜的問題。以上研究者提出的標準不失為一種判斷路徑，但為了從地方立法的角度加以展開，仍需要進一步研究。

三、對不抵觸原則的把握

地方立法實踐面臨的問題是紛繁復雜的，簡單地局限于理論層面研究和探索不抵觸原則，難以解決地方立法工作中遇到的大量而具體的實際問題。基于目前的立法實踐和不抵觸原則的具體落實情況，如何把握不抵觸原則顯得尤為重要，目前對這一問題展開研究的文章有易明剛《地方立法中的“不抵觸”原則》、姚明偉，許曉蕊《對地方立法中不抵觸問題的思考》、孟珊宇《淺談不抵觸原則》等。

易明剛分析了地方立法如何把握不抵觸原則，認為在立法實踐中，堅持地方立法的實際需要和科學穩定與不抵觸原則是辯證統一的，適時清理是堅持不抵觸原則的具體體現，只有從這三個方面去入手，才能在地方立法中把握好不抵觸原則。姚明偉，許曉蕊以堅持法制統一為前提，認為實踐中，我們應當深刻領會上位法的立法原則和精神實質，可以比照上位法作出必要的、有創意性的延伸，適當擴大一些調整范圍，增設一些自主性內容。孟珊宇認為為了把握不抵觸原則，今后的立法活動必須注意正確認識和嚴格遵守立法權限、嚴格立法程序兩個問題，有關機關在立法過程中，不能從地方利益和部門利益出發，不能只考慮自身管理的需要，要避免作出與其相抵觸的規定。以上研究一定程度上分析了對不抵觸原則的具體把握，但由于研究側重點的差異，對把握不抵觸原則應當注意的問題研究略顯不足，這也構成了學界還需要深入研究的一個側面。