關鍵詞 自由貿易試驗區 自由貿易港 立法路徑 經濟特區立法

作者簡介：鄭達，重慶大學法學院國際法專業碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D67 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.305

一、建設中國（海南）自由貿易試驗區的時代背景與現實需求

（一）建設中國（海南）自由貿易試驗區的時代背景

1.我國正推動形成全面開放新格局

開放是國家繁榮發展的必由之路。以開放促改革、促發展，是我國現代化建設不斷取得新成就的重要法寶。習近平總書記所作的黨的十九大報告提出“推動形成全面開放新格局”，強調“開放帶來進步，封閉必然落后”“中國開放的大門不會關閉，只會越開越大”“中國堅持對外開放的基本國策，堅持打開國門搞建設”“發展更高層次的開放型經濟”。 改革開放幾十年來，中國在改革中探索發展之路，經濟特區等創新高地不斷為中國的發展建設提供新的經驗，中國對外開放程度不斷加深。與此帶來的，是中國的世界影響力與日俱增，國際社會希望中國在國際事務中扮演更重要的角色，在應對全球經濟疲軟中承擔更大的責任，為世界提供“中國智慧”。中國自身也面對著經濟發展進入新常態，勞動力成本持續攀升，資源約束日益趨緊，環境承載能力接近上限，開放型經濟傳統競爭優勢受到削弱，傳統發展模式遭遇瓶頸等一系列問題。破除發展中的新障礙，以自身的開放輻射帶動區位發展，成為了中國改革開放新時期的新任務。

有基于此，黨中央作出了推動形成全面開放新格局的重要部署。在拓寬開放的大門同時追求更高質量的開放。引進投資與擴大對外投資并軌建設，由貿易大國向投資大國轉型，加強與外資在創新技術領域的合作，轉變引資思路，由過去簡單的“低廉勞動力加政策優惠吸引”轉變為營造穩定公平透明、法治化、可預期的營商環境。在國際上加強與周邊國家的合作，建立亞投行，提出“一帶一路”構想，為世界發展提供了中國思路。海南自由貿易試驗區不僅可以為全面開放新格局的形成先行先試，貢獻海南方案，更可以對接“一帶一路”倡議，助力推動全面開放新格局的形成。

2.我國正加快建設開放型經濟新體制

對外的開放是我國經濟不竭發展的原動力。我國過去幾十年積極推進改革開放戰略，由計劃經濟變為市場經濟，著重強調市場在資源分配中的決定性作用。這些政策和措施幫助中國取得輝煌成就，但是同時也必須承認在市場經濟建設過程中存在政府干預過多，職責不清，相關配套法律制度不夠完善，企業話語權較少等問題。開放型經濟新體制內在的要求更好的厘清政府在新開放模式中的定位。從政府主導不計成本的開放模式轉向以企業為主導充分發揮市場配置機制的開放模式。“政府要按照國際通行規則干預或者調節經濟，而不是親自上陣，決定企業的生存空間”。 以企業為市場中的主導，以需求為市場發展的導向，政府在其中更多的作為規則的執行者和秩序的維護者。

推進更高水平的對外開放，加快實施自由貿易區戰略，加快構建開放型經濟新體制，以對外開放的主動贏得經濟發展的主動、贏得國際競爭的主動。 自由貿易區試點的蓬勃開展，是我國加快建設開放型經濟新體制的重要決策。通過各地自貿區試點，探索政府在全新開放模式中的定位，以地方的先行先試，大膽突破舊的經濟體制的束縛，建立一套新的行之有效的管理辦法，打造優質營商環境，為整個中國的開放型經濟新體制建設提供經驗，做好排頭兵。同時探索自貿區向自由貿易港轉換，為自由貿易區發展指明方向，以自貿區政策高地，創新高地的地位吸引外商投資，提高國際競爭力，幫助企業走出去。以開放程度更高的自貿區和自貿港，更加緊密的聯系周邊國家，“謀子更要謀勢”，增強我國的區位影響力，更好的服務“一帶一路”倡議的開展。

（二）建設中國（海南）自由貿易試驗區的現實需求

1.我國改革進入攻堅期和深水區

改革開放已經邁過了四十個年頭。在上一輪通過對外開放倒逼國內政治經濟體制改革中，中國取得了驕人的成績。經濟總量大幅提升，更重要的，是確立了開放的信念，總結了以改革促發展的智慧。時至今日，中國的改革進入了一個嶄新的時期，也即所謂的“攻堅期”和“深水區”。“自2008年金融危機以來，全球經濟陷入長達十年的脆弱的經濟增長，不確定性始終伴隨著經濟的復蘇過程”。 中國及時調整政策，推出四萬億支出，成功抵御了這次全球性的金融危機，但是外部經濟環境的不確定，加之自身發展至一定時期所帶來的瓶頸，也為中國的發展帶來了一系列的新問題，具體表現就是產能過剩，產品積壓庫存，產業結構函需轉型升級。勞動力成本的上升也在逐漸削弱過去幾十年中國制造業發展中的最大優勢，工業建設中所帶來的環境問題也在日益凸顯。經濟增速放緩，各類經濟風險逐步顯性化，更重要的是中國的進一步改革對于中國制度建設有了更高的要求，中國制度構建中的諸多問題正在禁錮著中國進一步改革發展的進程。

“中國改革已經進入攻堅期和深水區，我們將以壯士斷腕的勇氣、鳳凰涅槃的決心，敢于向積存多年的頑瘴痼疾開刀，敢于觸及深層次利益關系和矛盾，把改革進行到底。” 中國目前新一輪的改革，要觸及更多更深刻的某些集團的根本利益，新的改革，也是對許多繞不過的體制和制度更艱難的突破，是真正的攻堅期。在這種背景下，需要一塊區域，在這塊區域中大膽突破一切制度束縛，壯士斷腕，同時也要將風險穩定在可以控制的范圍內，不至于對整個中國的政治經濟造成劇烈沖擊。中國（海南）自由貿易試驗區正是基于這樣的現實需求應運而生。通過在海南的試驗，為中國突破深水區，改革成功提供現實的經驗和良策，在局部范圍中的試驗所帶來的風險也是中央可以穩固和調控的。

2.反全球化思潮涌動，貿易保護主義抬頭

當前全球的經濟態勢也是中央決定在海南設立自由貿易試驗區的重要因素。金融危機以來，世界經濟增長疲軟，發展失衡，整個國際社會面臨著如何走出經濟困境的世界難題。在這種背景下有些國家為了維護自身的利益，公然實行貿易保護主義，通過損害別國在國際經濟交往中的利益來保護自身經濟發展。這種逆全球化思潮注定是短視的，全球經濟發展的規律已經證明，以貿易和投資自由化便利化為代表的經濟全球化，促進了世界和平、穩定和繁榮，真正符合世界各國的共同利益，代表了人類文明發展的方向。

中國設立海南自由貿易試驗區，就是希望以中國智慧破解世界經濟增長難題，中國堅定不移走開放，平等，互利共贏的發展路線，通過海南自由貿易試驗區這個門戶，進一步加深與世界各個國家的交往，拓寬中國的開放之門，對接中國的“一帶一路”“亞投行”等倡議，以開放破除個別國家的貿易保護的封鎖，以自身發展帶動整個地區發展，切實承擔起引導經濟全球化，推動經濟全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發展的責任。

二、中國（海南）自由貿易試驗區的特性

中國（海南）自由貿易試驗區作為國家最新批復成立的自由貿易試驗區，也是由黨中央特別指出“賦予自由貿易試驗區更大改革自主權，探索建設自由貿易港”的試驗區，具有一系例獨有的特性。

（一）范圍全域性

范圍全域性是海南自由貿易試驗區的一個重要特性。以往的試驗區往往是在一個市或幾個市劃出若干個區作為自由貿易試驗區。以往的做法帶來了諸如管理制度交叉，主管部門不明晰，乃至“一市兩制”等一系列問題，也不利于政策的開展推廣。這次黨中央選取海南省全島3.5萬平方公里面積作為自由貿易試驗區，體現了黨中央深化改革的決心。

海南全島作為自由貿易試驗區，首先具有離島優勢，便于二線監管，政策的突破風險性得以進一步降低。其次自由試驗區面積大擴大毫無疑問意味著政策的試驗具有了更廣闊的空間。海南省全島各個地區情況各異，地區之間具有各自的特點。這有助于政策因地制宜，結合當地實際情況和優勢產業，點對點的進行突破，積累更為豐富的經驗，這些經驗對于更為廣袤和復雜的全國其它地區的發展更加具有可借鑒性。 海南自由貿易試驗區管轄面積覆蓋海南全島，與海南省的行政區劃高度一致，也將給政府職能整合等方面工作帶來更強有力的制度性保障，地方有權立法機關制定的地方性的法律統合性和適用性也會大大增強。

（二）目標指向性

海南自由貿易試驗區的建立，與以往不同的是有一個明確的目標指向，即“支持海南全島建設自由貿易試驗區，支持海南逐步探索，穩步推進中國特色自由貿易港建設。”

海南自由貿易試驗區這個獨有的目標，意味著海南自由貿易試驗區的發展方式將會與之前的試驗區的建設有所不同。首先我們需要厘清自由貿易港的概念及它與自由貿易試驗區的關系。自由港是設在一國（地區）境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區域，是目前全球開放水平最高的特殊經濟功能區。 由此可見自由貿易港是全球最開放的地區，是自由貿易試驗區發展的更高階段。在之前的自由貿易試驗區的建設中，自由貿易試驗區的使命是通過簡化行政措施等政策優惠，打造一塊“政策高地”以吸引資本流入，更強調向其他地方輸出“可復制，可推廣”的經驗，旨在“創新先行”，摸著石頭過河，創新領域也多集中在經濟和市場領域。 而自由貿易港的設立則標志著我國的改革開放進入到一個嶄新的階段，制度建設相對完備，所以海南自由貿易試驗區可以利用自己的后發優勢，充分汲取之前十一個自貿區的成功經驗。自由貿易港應直接對標國際最高貿易和投資標準，內在的要求海南自由貿易試驗區在先期自貿區建設中結合自身特點，更大膽的作出突破，更重要的是建立完善的制度領域和良好的營商環境，強調“一線放開”，爭奪全球資本服務、貨物和人才的匯聚地地位。也就需要海南自貿區不僅僅在市場領域進行改革，同時在金融服務，配套設施，環境建設上也要有所作為，在后期中央也要充分給予稅收優惠支持。海南自由貿易區的建設還需要在結合自身特點和保持“中國特色”的同時，博取世界各個成功的自由貿易港的建設經驗，充分研究這些自由貿易港的成功建設對于海南自由貿易試驗區日后發展的可借鑒之處。可以說，目標的不同意味著黨中央和國務院對海南自由貿易試驗區的建設提出了更高的要求。

（三）內容綜合性

海南自由貿易試驗區的另一個重要的特點就是內容的綜合性。中國的自由貿易試驗區建設在中國已歷經數個年頭，實際上在自由貿易試驗區成立之前國家就已經進行了諸如“經濟特區”“綜合配套改革試驗區”等特殊區域的嘗試。給予它們一定的政策乃至于法律上的優惠，就是希冀于建立一個真正的完全市場主導的市場經濟體系，更好的厘清政府的職能，為中國深化改革提供方向和經驗。從這些試驗區的發展趨勢來看，其初始的工作重心都集中在經濟市場領域，制度突破也多為簡化行政審批，放寬市場準入。 但是隨著自身的發展，出現的對于市場經濟建設的滯礙就不僅僅局限在經濟領域，行政職能體系變革，社會基礎設施建設，環境綜合整治，社會保障等社會的方方面面都深刻的影響著改革的成效。而這些區域自身的突破權限有限，權力下放也不夠充分，這些都制約了這些特殊區域的進一步變革。

海南自由貿易區在開始階段就提出了要建設自由貿易港的目標方向，中央也明確充分賦予海南自主改革的權力。這深刻符合了中國改革要求更加深入，全方位的趨勢。海南自由貿易試驗區要向海南自由貿易港轉變，就不能只在市場準入等領域有所放寬，僅僅滿足于對于經濟的改革和對舊經濟體制的突破，還要求更加深入，更加綜合的政策制度創新。要結合海南自身諸如旅游業，現代服務業的發展特點，充分利用海南地理位置優勢，港口優勢，氣候優勢，探索建立海南高新技術產業集合中心。要建設一個優質的營商環境，金融制度的突破是重點，完善自由貿易區法制環境，加快頂層設計。完善配套基礎設施建設，大力推進人才引進戰略。重視海南地區環境保護，在發展的同時“既要金山銀山，也要綠水青山”。總之，改革要更具有內容的綜合性，拓寬思路，整體把握，通過對于社會各個方面的綜合創新，協調發展，力爭形成良好的，國際化的營商環境，為中國后續的自貿港發展提供體系化的，整體化的經驗。

三、中國（海南）自由貿易試驗區的立法依據和權限

如前文所述，海南自由貿易試驗區具有與以往的自由貿易試驗區不同的許多獨特之處，擔負著特殊使命。自貿區必須通過深化的改革和大膽的突破，在自貿區內建立起一個可以對標世界最先進自由港的完善的市場經濟體制，具有世界競爭力以吸引資金人才的匯入。但市場經濟是法治經濟，黨中央強調“任何改革都要于法有據”，這不但從根本上對于改革的措施和成果是一種有效的保障，而且也有助于國家法制統一，有助于全面依法治國戰略的開展。在這其中非常重要的環節，即是海南自由貿易試驗區立法路徑問題，牽扯到平衡地方為了發展改革所希冀的對于現有法律體系的突破與全國法制體系完整統一之間的關系，亦涉及地方與中央事權分配的問題。

（一）立法依據

立法依據是名正言順地開展立法的上位階規范， 它決定了立法的合法性和有效性。海南自由貿易試驗區的立法依據來源，首先是國家的法律。此處的法律應作廣義理解，包括全國人大及其常委會制定的法律，還包括國務院制定的行政法規。海南省自由貿易試驗區以全島作為試驗區，在該試驗區生效的地方性法律文件毫無疑問包括地方性法規，省政府的規章等。它們的權力來源于《憲法》《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《立法法》等法律的規定。其次，海南省同時還具有經濟特區的身份，對其的授權亦在《立法法》中有所體現。 海南自由貿易試驗區雖然是一塊特殊的地域，具有相當程度的改革自主權，可以在一定范圍內對法律法規進行突破。但是它并不是法外之地，執行國家的法律規定，履行地方政府的法定義務，與上位法保持一致仍將是現行的和未來很大一部分地方性法律文件中所要完成的主要任務。《立法法》第七十三條第一款就可以看出：地方性法規可以就下列事項作出規定：“（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項。”該條文體現了海南自由貿易試驗區中地方性法規的任務之一就是就具體執行上位的法律，行政法規的措施作出細化性規定，這也就意味著它的立法依據即是上位的法律法規。

海南自由貿易試驗區的另一個立法依據就是黨的政策。首先海南自由貿易試驗區向海南自由貿易港的發展目標就是由黨中央作出的決策。《中共中央，國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》也都旗幟鮮明的提出了貫徹黨的方針政策，加強黨對海南自由貿易試驗區發展的領導。 尤其是海南自由貿易試驗區事關黨的大政方針，事關黨關于國家發展和亞洲發展的重大布局。海南自由貿易試驗區的立法工作必須具有大局意識，目光要長遠，在大局中謀劃設計自身發展，以大局眼光解決立法疑點和難點。實踐中要注意將海南立法政策與黨的重大改革舉措，方針戰略緊密結合，發揮黨在立法方面的引領指導作用。及時跟進對接黨關于“一帶一路”等謀劃的政策部署，結合自身的發展特點，靈活運用法治思維，在黨中央構建的宏偉藍圖中起到關鍵助推作用。

“政策是法規的先導，法規是政策的升華。” 自貿區發展中，要注重用活用足現有政策優惠，包括黨中央大力倡導的政策和給予其他自貿區的政策優惠，又要從海南自身特點出發，結合自身獨特新優勢，將這些政策落地化，法律化，變政策優勢為法制優勢，使其具有穩定性，不斷全面優化自貿區制度環境。

（二）立法權限

海南自由貿易試驗區的立法權限依照是否可以對現有法律法規作出突破可以劃分為授權立法和自主立法。在我國，授權立法是指享有立法權的國家機關根據法律法規或者由國家最高權力機關以“決定”的形式將部分事項等立法權授予有關國家機關，并由后者根據這種授權對自己立法權限范圍以外的事項進行立法的活動。根據立法權等來源不同授權立法可分為一般授權和特殊授權立法， 經濟特區授權立法就是特殊授權立法。自主立法則是有權機關在憲法法律賦予自身立法的權限內自主立法，管理自身事務，不需要其它有權機關進行特別授權。

海南自由貿易試驗區以海南全島作為試驗區，與海南省的行政區劃高度一致。海南省本身具有經濟特區的身份，這就使得海南省在某種程度上具有“雙重立法權”。 而其中立法法對經濟特區立法權的規定“經濟特區所在地的省，市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施”。 “經濟特區法規根據授權對法律，行政法規，地方性法規作變通規定的，在本經濟特區使用經濟特區法規的規定。” 從中不難看出，海南省的經濟特區立法權來源于全國人大的授權，屬于授權立法，最大的特點就是可以對法律法規進行變通性規定。而海南地方的自主性立法則需遵循不抵觸原則，不得同上位法發生沖突，否則無效。

《中國（海南）自由貿易區總體方案》強調，“海南省要加強經濟特區立法，建立與試點要求相適應的管理制度，建立公正透明、體系完備的法制環境。”經濟特區立法是海南自由貿易區深化改革的重要法寶，其關鍵之處就在于它的授權立法性質。授權立法是將全國人大對于一部分權力的處置轉移給了海南地方，這也是海南可以對有關法律法規進行突破的理論基礎。 中央和地方的權力分配一直是憲行領域的一個重大問題，我國作為一個單一制國家，如何在維護國家法制統一的前提下，最大限度激發地方改革自主的動力？之前海南經濟特區授權立法的嘗試，到現在海南自由貿易區“賦予更大改革自主權“的更多領域事權下放的探索，在某種程度上都將為中央與地方的事權模式分配提供全新的思路與模版。海南自由貿易試驗區要抓住這個機會，用活用好中央授予的立法權限，針對海南建立自由貿易港方向中遇到的問題，在授權范圍內科學論證，大膽突破，用授權立法這柄利刃，刺破舊體制的束縛，打好深化改革這場硬仗。同時要厘清授權立法和自主立法之間的關系，對于一般的地方性事務，不需要對法律法規進行變通的，以自主立法的形式，嚴格按照法律程序和審查程序進行立法，不濫用中央授權立法給予的權限。

四、中國（海南）自由貿易試驗區的立法內容和形式

（一）立法內容

海南自由貿易試驗區的立法內容大體可以分為兩個方面“為執行上位法律法規所作的具體性規定”和“需要用到改革自主權和先行先試權，結合地方特殊情況，對上位法律法規作出補充和變通性的規定。” 我們在本章中主要討論后者。

人民日報曾就自由貿易區發表過社論：最大限度賦予自貿試驗區改革自主權和先行先試權;總體方案中也強調“賦予海南更大改革自主權”。改革自主權，就是地方可以根據自身的實際情況，為了改革的需要，自主的對法律法規沒有規定的事項進行創制性規定，或者對上位法律法規已經有規定的事項進行變通性規定的權力。是中央事權下放，從而激發地方創新性和積極性的重要手段。先行先試權就是它的體現。

先行先試這種權力的施展，往往需要以突破法律法規的束縛為代價，其背后更深層的體現是改革與法治的沖突。筆者認為，對于法治的理解不應囿于形式法治的層面。中央進行“先行先試”的授權，將事權下放，本身就可以視為對憲法 “中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性，積極性的原則”的落實。 通過地方的先行先試，放開他們的手腳，激發其熱情，引導其敢于和善于發現舊制度中不合理的成分或落后的因素，大膽的改革，這正是先行先試的意義所在，在改革中發現“更自由的法律”， 更好的維護公民的合法利益促進社會發展，體現了實質的法治，也是改革的追求。比如深圳經濟特區運用先行先試權對于計劃經濟體制的突破和建立市場經濟體制的探索，激發了市場的活力，也為全國范圍內市場經濟體制的建立提供了經驗。只要這種先行先試的授權程序嚴格在法律的規定下進行，并且加強對這種權力運行的監督，先行先試權的存在是完全具有其正當性的。

先行先試是我國漸進式改革的產物 ，在改革的過程中，選擇一定的區域進行先行先試，將成功的經驗予以推廣，即使先行的突破帶來了風險，也在中央可控范圍之內。先行先試權在立法層面的具體體現，不僅包括立法的變通性規定，還包括立法的創制性規定。需要強調的是，先行先試權并非是經濟特區立法所獨有的，諸如地方性法規中“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。” 同樣體現了地方人大及其常委會可以對法律法規沒有規定的地方性事項先行先試，作創制性規定，只不過“在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。” 而經濟特區立法中所體現的則是變通性的先行先試權，可以與上位法沖突并在本地區優先適用，所需要遵循的只是不違背憲法和法律的基本原則。先行先試權還體現在執行中，即出于試錯和創新的考慮，還有立法技術的原因，先行先試突破性立法中不可能面面俱到，必然會為執行留一定獨立裁量的空間，執行法律時具體技術性等細節，亦有執行機關自我突破，先行先試之余地。

中央作出的給予海南更多改革自主權和先行先試權的決定，即是希望海南利用權力，突破舊制度的束縛，積極探索適合海南發展的制度體系。海南應當用好這項權力，在憲法法律基本原則的框架內，大膽先行先試。先行先試是一項開拓性的工作，尤其是對現有法律的突破必然是充滿法律和政治風險的，有可能會出現失敗，先行先試內在的要求一種范圍內的“試錯權”，對一些失誤給予免責，好讓海南自由貿易試驗區敢于去突破，更有魄力的做出決斷;同時自貿區也不能盲目的運用先行先試權，要在權力運行過程中，尤其涉及對法律法規的變通時，謹慎論證，深入調研，認為確有必要，符合改革的方向，才可以進行突破性的嘗試，切不可濫用所謂“試錯權”，以改革名義侵害社會利益。

（二）立法形式

海南自由貿易區的立法在立法形式上表現為經濟特區立法和其它地方性立法。經濟特區立法權是由全國人大授予海南省人大及其常委會在不同憲法和法律基本原則相抵觸的范圍內自行立法，并在經濟特區優先適用的權力。被授權對象并不包括海南省人民政府。經濟特區立法權首先也是地方性立法的一種，是地方權力機關根據地方實際情況，對地方的事項安排作出規定，并只能在地方適用的立法權。它與其它地方性立法的不同之處體現在立法權來源不同，經濟特區立法權的權力來源于全國人大的授權;調整范圍不同，經濟特區立法權的授予通常采用概括式授權，在調整范圍上具有模糊性和不確定性;備案程序不同，經濟特區立法權的備案對象在授權文件中作出規定;兩者最重要的不同在于經濟特區立法權的授予目的是為了破除制度障礙，先行先試，可以突破法律和法規的已有規定，故而具有明顯的超前性，突破性，和試驗性的特點。特區立法在效力層級上也要高于一般地方行立法，兩者沖突應取特區立法作為標準。

在前文中我們已經談到，一般地方性立法中也具有先行先試的因素，即對于法律法規尚未規定的事項，地方又急需以立法形式加以規制的，可以先行規定，與經濟特區立法權相比，只是少了對上位法進行變通規定的權力。在當前的時代背景下，我國的法律制度不斷完善，社會主義法律體系已經建成，立法空白越來越少，先行規定權的作用空間隨之愈發減少，改革的手段稍一動作，便有可能觸及嚴密的法律制度的網絡。海南經濟特區建省辦特區30年來，充分利用特區立法權，制定了40多件特區法規，為海南經濟社會發展提供法治保障的同時，也為國家立法提供經驗，發揮了“立法試驗田”作用。 在下一步推進自由貿易港建設的進程中，海南應當明確身份和目標的變化，應當如總體方案中所要求的“加強經濟特區立法”，將經濟特區立法作為重點工作方向，通過改革促進自貿區發展的進程。

在處理一般地方立法與特區立法之間的關系上：對于法律法規沒有規定的事項，不妨大膽試點，大膽嘗試，政府發揮能動性，從試點中獲取經驗，在此基礎上轉化為地方性法規或規章;對于較重大事項，也可以先立規章，以規章倒逼發展改進，試行成熟后轉化為地方性法規。對于法規法規已有規定的事項，需要予以突破的，通過經濟特區的立法變通權，由省人大或常委會以特區立法形式變通。海南權力機關和地方政府應當明確經濟特區立法和一般地方性立法的特點，靈活選擇適用不同形式，用好自身立法權力，力爭建立公正透明，體系完備的法制環境。

五、中國（海南）自由貿易試驗區的立法程序及相關建議

中央提出要更大程度的賦予海南自由貿易區改革自主權，意味著海南地方權力的擴大。權力的運行需要按照嚴格的程序，要在擴大海南自主突破，自主改革的權力的同時，樹立程序意識，加強對權力運行的監管，保證海南的建設發展在平穩有序的軌道上進行。

首先要發揮人大在立法方面的主導作用，發揮專門委員會和常委會工作機構能動性，擴大專職委員的數量，廣泛開展調研，人大要與政府和社會組織積極溝通協調，提高人大法律提案的數目，探索法律草案委托起草模式。重大法律事項應當反映港區民意，由立法形式明確需要召開座談會，網絡建議征詢等措施的情形，包括流程，監督，反饋等，使建議征集和民意反饋不至于流于形式。同時加強立法信息公開，使立法過程更透明，“開門立法”。

厘清特區立法與一般地方性立法之間的差異，選擇最恰當的立法形式，特區立法要在立法文件名稱上具體體現，便于監管。要建立有效的風險防控體系，健全風險應對機制，完善風險應急處置機制。推行重要政策和立法項目時要深入論證，特別重大的事項及時向中央請示，“一案一批準”。

明確“試錯權”的底線。權責對應，避免讓“試錯權”成為逃避法律責任的工具。具體而言，應當考察先行先試權的行使是否同憲法，法律的基本原則相抵觸，是否違背了最底線的“法律優先”。其次，這種權力的運行是否以改革發展為目的，有沒有額外加重了公民的負擔和義務。最后，是否違背了“比例原則”，即明明有其他更妥當的方案卻依然選擇突破法律規定最終造成了惡劣后果。

最后，完善備案監管。備案是立法監督的一項重要內容，全國人大及其常委會授予經濟特區立法權時明確規定，其所制定的法規要向全國人民代表大會常務委員會，國務院和上級地方人大常委會備案。《立法法》中也有對于省級地方性法規備案程序的相關規定。但是由于備案主體的繁雜，備案程序規定的粗曠，備案監管并沒有起到應有的監督作用。海南經濟自由貿易區作為擁有高度改革自主權的地方主體，必須加強對其備案程序的監管。應當明確其備案對象和備案審查重點。可以試行備案部門的共同責任承擔，在出現重大失誤導致公共利益出現重大損失時，由備案機關共同承擔責任進行補救，既可以降低改革失誤所造成的后果對普通民眾的沖擊，又可以促使備案機關盡到審查責任，避免審查制度流于表面。這也是有義務就應當有責任原則的體現。

注釋：

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“先行先試”在憲政意義上最大的價值所在，就是它為自發社會秩序的構建，和發現正當行為規則提供了一個有效的渠道。在這種自生自發形成的社會秩序下所發現的正當行為規則，即哈耶克所言的“內部規則”，或“自由的法律”，是由權力機構制定的組織規則（外部規則，或立法的法律）的必要補充。”具體可參見[英] 弗里德利希·馮·哈耶克.自由秩序原理（上）.鄧正來，譯.三聯書店，1997年版.

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