轉讓房地產公司100%股權是否構成非法倒賣土地使用權罪

劉智杰 段朋君

【摘要】轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權，除在民事領域涉及股權轉讓協議是否有效的問題外，在刑事領域出賣人還可能被認定為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。本文通過梳理刑事司法裁判觀點，旨在明晰交易主體面臨的刑事責任，為房地產交易主體避免法律風險。

【關鍵詞】房地產公司;股權轉讓;非法倒賣土地

轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權，已有一些法院認定該行為構成刑事犯罪，多名房地產公司負責人因此而被判刑。2010年1月27日，海南省國土環境資源廳發布《關于充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》，明確提出“嚴禁以股權轉讓為名，變相違規轉讓土地使用權”。刑事判決及政府規定，已對意欲轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權的企業家構成了重大的刑事法律風險。司法界主流觀點是否與刑事判決書一致，房地產交易主體何去何從，本文將予以論述。

一、刑事案例

案例1：浙江省武義縣人民法院審理的張洪正非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2015）金武刑初字第628號]

基本案情：2009年12月14日，被告人張洪正以浙江武義縣展潤健身器材有限公司法定代表人的名義與武義縣國土資源局簽訂了武義縣泉溪鎮峁角村王山頭工業區（雙力杯業西北側）地塊的國有建設用地使用權出讓合同，以總計955萬元的價格購買了上述土地。后被告人張洪正對土地進行了填基、打地基等工程后未對該塊土地進行其他的投資建設。2011年6月份期間，被告人張洪正與華某經過協商，張洪正同意將其取得的武義縣泉溪鎮峁角村王山頭工業區（雙力杯業西北側）的土地以3300萬元的價格全部轉讓給華某所有。同時為了規避該工業用地不能買賣的規定，雙方以簽訂“陰陽合同”的方式實現土地使用權買賣，即在簽訂土地買賣協議書約定土地轉讓價格以及相關條款的同時，為辦理土地使用權變更登記，實現土地非法買賣轉讓，雙方又簽訂一份“股權轉讓協議”。被告人張洪正通過非法轉讓、倒賣土地獲取利益達1700多萬元。

法院認為：“被告人張洪正違法土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地，情節特別嚴重，其行為已構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，公訴機關指控成立，本院予以支持。關于被告人張洪正是否構成本罪的問題。被告人張洪正作為浙江武義展潤健身器材有限公司的法定代表人，在其與武義縣國有土地資源局簽訂的合同中，雙方明確約定投資總額為4200萬元，土地轉讓必須完成投資總額的25%，而涉案土地的投入明顯未達到轉讓條件，被告人張洪正名義上轉讓的是公司股權，實質上轉讓的是依股權享有并控制的國有土地使用權，系采用陰陽合同的辦法，以轉讓股權為名，行非法轉讓、倒賣土地使用權之實，其辯護人辯稱被告人張洪正的該行為僅僅是轉讓股權，并非轉讓土地使用權，與事實不符，不予采信。”

案例2：浙江省紹興市越城區人民法院審理的單某、俞某犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2015）紹越刑初字第24號]

基本案情：2010年5月6日，被告人單某、俞某共同出資注冊成立浙江港越汽車銷售服務有限公司（以下簡稱“港越公司”），同年11月23日，港越公司以人民幣1260萬元的價格競標拍得紹興市袍江經濟開發區汽車城G2-6地塊，并花費人民幣22萬元對該地塊進行了平整。2011年2月22日，被告人單某、俞某以牟利為目的，在未經土管部門許可，且不具備土地使用權轉讓條件的情況下，以公司股權轉讓的方式，私自將G2-6地塊土地使用權以人民幣2800萬元的價格轉讓給溫州開元集團有限公司和溫州捷順汽車技術服務有限公司，被告人單某、俞某共計非法獲利人民幣1518萬元。

法院認為：“被告人單某、俞某以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓土地使用權，其行為均已構成非法轉讓土地使用權罪，且系共同犯罪。公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持。”

另外，經過檢索還有很多刑事判決書也認為這種行為構成了犯罪。

二、司法界主流觀點

股權轉讓行為受《公司法》調整，不受土地管理法規調整。在民事領域合法有效，在刑事領域就不應該認定為犯罪。

最高人民法院《關于審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪的前提是“以牟利為目的，違反土地管理法規”。公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關系，股權轉讓行為既不改變公司本身亦未變動土地使用權之主體，故不應納入土地管理法律法規的審查范疇，而應受《公司法》調整。現行法律并無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權轉讓的目的，股權轉讓行為應為合法有效。刑法是其他部門法的保障法，刑法所打擊的犯罪行為首先應當是嚴重的違法行為，只有在嚴重違反其他部門法的相關規定的情況下，才有可能上升到刑事犯罪的高度。現行法律并無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權轉讓的目的，因此該行為并非違法行為，既非違法，更不能構成刑事犯罪。

三、作者建議及解決方案

轉讓房地產公司100%股權的轉讓合同，本質上仍是一種股權轉讓行為，而非土地使用權轉讓行為，根據《公司法》的規定，該行為合法有效。但考慮到實踐中，一些法院認為該行為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，企業家也應預防相應的刑事法律風險。

并購時應盡量符合法律規定，在制定并購方案時，暫不要一次性轉讓100%股權，先以少量現金方式增資入股取得少量股權，然后轉讓方再轉讓剩余部分的股權。也可以采取分步交易原則，將一次性轉讓分為兩次、三次轉讓。或改變股權架構，設置多層股權架構，在多層股權架構時，轉讓上層的股權等等。

參考文獻：

[1]張茹.以股權轉讓方式轉讓土地使用權法律問題之探析[J].法制博覽，2015（30）.

[2]金丹.非法轉讓、倒賣土地使用權罪實務探析[J].中國檢察官，2015（14）.