民事侵權視角下的計算機軟件保護路徑分析

摘 要：在信息化經濟時代，幾乎所有行業都在摸索著“互聯網+”的商業模式。而只要涉及互聯網領域，都是通過計算機軟件來實現用戶與計算機技術的結合和互動。計算機軟件慢慢已經成為互聯網+商業模式下的核心價值，有價值就必然有保護的必要。本文擬從民事侵權保護的角度，分析計算機軟件的不同保護路徑，以期對權利人梳理、選擇維權策略提供參考。

關鍵詞：計算機軟件;著作權;商業秘密;侵權

中圖分類號：D923.4;D997.1 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：2095-4379-（2019）26-0095-02

作者簡介：董通（1984-），男，漢族，山東濟寧人，中南財經政法大學，法學專業碩士研究生，北京盈科（武漢）律師事務所知識產權部，合伙人，律師。

一、計算機軟件的內容

計算機軟件有法定的保護內容，包括了計算機程序和文檔，《計算機軟件保護條例》對軟件中的程序和文檔分別給出了明確定義，“程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”[1]基于以上定義可以看出，計算機軟件的保護內容是組成軟件本身的代碼化或符號化的特定序列內容，以及對該特定序列的說明性資料。上述特定序列內容及說明性資料必須是軟件本身不可或缺的構成部分，并不包括軟件運行過程中僅被調用的并以數據化形式存在的其他作品，比如游戲軟件中的美術界面、音效等，這些被調用資源應該屬于獨立的美術作品或音樂作品等。

二、計算機軟件的保護方式

計算機軟件作為一種權利客體，可以通過不同的權利方式予以保護，最常見兩種保護路徑是計算機軟件著作權和商業秘密權，筆者將從保護范圍、侵權認定方式、維權對象三個方面對兩種保護路徑加以闡述。

（一）計算機軟件著作權

1.保護范圍

依據現行《著作權法》的規定，著作權的保護客體是作品，任何具有獨創性并能夠被有形復制的軟件都可能成為著作權法所保護的作品。當然，這里的獨創性是僅就軟件作品的表現形式而言的，并不涉及作品中所包含或反映的思想、信息和創作技法[2]。軟件著作權作品自創作完成之日起即享有著作權，著作權的保護內容應當圍繞計算機軟件保護條例第三條所載明的程序和文檔的內容嚴格界定，具體包括目標程序（代碼化指令序列）、源程序（符號化指令序列或者符號化語句序列）和文檔資料，同一計算機程序的目標程序和源程序在法律意義上應屬于同一作品，不會重復保護。而且，軟件著作權的保護內容也要服從表達和思想二分法的主流劃分規則，即軟件作品的保護內容僅限于有形的序列化表達，而不延及開發軟件的思想領域或是開發過程中的操作手法等。

2.侵權認定方式

計算機軟件著作權盡管屬于特殊的作品類型，但在侵權認定方面，仍然應遵循我國司法實踐中對于著作權侵權認定的一般原則，即“實質相似+接觸可能性+排除合理解釋”的標準。在實質相似的判斷上，計算機軟件程序有著不同于一般作品的侵權比對方式。基于法律規定同一計算機程序的目標程序和源程序屬于同一作品，司法實踐中的軟件權利人，可能會根據自身的舉證情況及被告的質證意見，主張通過專業軟件工具（比如二進制比對工具Bcompare軟件等）先行對比目標程序，或是通過專業鑒定環節直接對比源程序代碼。雖然源程序代碼的比對結果對于侵權認定更為直接，但并非唯一途徑。對于此類案件，原告通過自身能力幾乎不可能獲取被告方使用的源代碼并作為鑒定素材，基于這種舉證難的客觀情況，再加之鑒定周期長、費用高，訴訟雙方有時會先進行目標程序的比對，在目標程序達到實質相似的情況下，被告又不能反證或作出合理解釋時，即可直接認定兩款軟件程序構成實質相似。在解決了實質相似的前提下，權利人如若再能證明侵權方擁有接觸該軟件作品的客觀條件，比如該軟件作品已經向公眾發表、公開銷售或使用等情形，那么就必須由被告方來證明其所使用的軟件資料具有正規授權或采購渠道等合法來源，否則被告將承擔侵權責任。

3.維權對象

軟件著作權的保護范圍是程序和文檔，一般均是以具體的軟件產品為載體，而產品的復制或發行者一般是以公司等主體形式存在，且產品一旦發行即推定他人存在接觸產品的條件，并非依賴于特定人員，所以軟件著作權的民事維權對象大多局限于公司等市場主體。在原告不能提供構成共同侵權的直接證據的情況下，訴訟活動以及判決效力很少約束到股東或高級管理人員等關聯自然人。

（二）商業秘密權

1.保護范圍

商業秘密權作為一種法定權利，有著嚴格的構成要件，依據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”[3]以上定義明確了商業秘密的成立必須符合秘密性、價值性、措施性三個構成要件。某款軟件能夠作為技術性商業秘密保護的內容，首先應當滿足“不為公眾所知悉”的秘密性要件，如果已經向公眾公開，則不可能成為商業秘密的保護對象，比如公開的用戶手冊等。但是對于軟件的源程序代碼，按照商業常識及經驗法則判斷，通常不會主動對外公開。軟件程序一般屬于“創作人員利用自己的專業知識，設計算法、確定結構，選擇一種或幾種最優或最合適的高級程序設計語言，利用該語言的開發工具包所提供的語言環境和語法格式編制代碼，再利用工具包中自帶的翻譯程序將已經編碼的源程序翻譯成目標代碼，由計算機自動識別和運行。”[4]而且，軟件程序多種多樣，相同功能以及相同運營結果的軟件，可能會由完全不同的程序代碼編寫實現，而軟件編寫的內容正是軟件作品所保護的表達部分。由此可見，軟件編程是軟件成品的關鍵工作環節，編寫完成的源程序代碼也屬于軟件產品核心價值部分，權利人對于想要保護的軟件產品對應的源代碼絕不會主動對外公開（開源性軟件除外），源程序代碼也不會隨著產品銷售、版權登記等行為而公開，所以軟件程序及不公開的文檔資料系有可能屬于商業秘密的保護范疇。至于特定的軟件內容是否具有商業價值，以及權利人是否采取了合理的保密措施，則應根據具體情形具體分析，本文不作詳述。

2.侵權認定方式

目前司法實踐中，對于商業秘密侵權的認定方式一般分為三個步驟：首先確定權利人主張的保護內容是否構成商業秘密，然后就商業秘密部分與被控侵權資料是否構成相同或者實質相同，即是否具有同一性作出判定，最后還需要權利人舉證證明被告方采取不正當手段獲取上述商業秘密資料的事實。在司法實踐當中，凡是原被告雙方對涉及前兩個步驟的事實問題存在爭議的，一般都需要通過專業第三方有資質的鑒定結構來解決，為審判人員提供裁判依據。如果進入鑒定環節，對于鑒定范圍的固定也尤為重要。鑒定范圍應當是當事人確有爭議且對案件裁判有影響的專門性的事實問題，法律問題不能進行鑒定，因為，法律問題的判斷是法官的職責，不能交由法官以外的人去判斷[5]。另外，原告欲直接達到“不正當手段”的證明標準也是很難實現，往往是司法機關在認定滿足前兩項侵權構成要件的前提下，先由原告證明被告方存在接觸商業秘密的機會或可能性，比如崗位職責、就職或合作經歷等，如被告不能證明其被控侵權內容存在其他合法來源，則有可能被直接推定采取了法律禁止的不正當手段。

3.維權對象

鑒于商業秘密保護所規制的對象是能夠接觸上述商業秘密的人員的行為，而非具體的軟件產品，即使涉及侵權產品，也僅是侵權結果的一種表象或是被作為初步證據使用。在商業秘密保護領域，未經許可，任何獲取、披露或使用商業秘密的行為都將會被認定為構成侵權，尤其是在審理“不正當手段”的事實時，往往會牽涉到特定人員的某些行為，所以司法實踐中，絕大多數的商業秘密侵權案件的被告方，基本都會同時出現公司、股東或高級管理人員等多種類型主體。

三、計算機軟件保護提示

通過簡單比較計算機軟件的兩種保護路徑，筆者結合司法實踐經驗，對權利人保護軟件權益給予兩點提示：

（一）從權利保護角度來看，自軟件研發立項開始，就應當及時針對軟件程序代碼本身以及相關的會議記錄、接觸人員等采取有針對性的保密措施，對創作過程中的階段性成果及最終軟件成品都應當及時申請軟件著作權版權登記，并且保留好登記樣本的備份。如果軟件產品在應用中進行了升級換代或較大幅度的改動，也應重新申請著作權登記。只有做好日常的管理工作，增強保護意識，才能在日后發生的侵權糾紛中爭取到更大的主動權。

（二）從維權角度分析，不同的侵權案件類型，應當是以商業秘密保護優先，還是以著作權保護為主，并無固定的選擇標準。鑒于二者適用的部門法不同，對于不同保護路徑的選擇，可能還會涉及管轄機關、舉證方式、損失界定、對方抗辯空間以及能否追究刑事責任等不同的考量因素。當侵權事件發生后，只有經過充分、縝密的前期論證，做到知己知彼、因案施策，才能最終確定切實有效的保護路徑。

（三）同時也應注意，圍繞軟件周邊的作品內容不僅是程序和文檔，可能還會存在軟件界面、音效、特有名稱等不同類型的智力成果，都可能存在保護的必要。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]《計算機軟件保護條例》.2013年1月30日國務院第632號令，第三條第（一）項.

[2]國家版權局版權管理司編.《著作權法執行實務指南》[M].法律出版社，第60頁.

[3]《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第四款.

[4]佛山市順德區人民法院作出的[2013]佛順法知民初字第515號判決書第24頁.

[5]石必勝.知識產權訴訟中的鑒定范圍[J].人民司法，2013（11）：38.