采用意向招標(biāo)解決"拆分合同"問(wèn)題的探討

劉亞萍　史靜

摘 要：“拆分合同”問(wèn)題，在中石油反腐倡廉、強(qiáng)化合規(guī)工作的大背景下，是一個(gè)非常敏感的問(wèn)題。如果任其存在則觸犯合規(guī)底線，如果不能妥善解決，盡管形式合規(guī)，但企業(yè)利益可能遭受損失。就此，建議采取意向招標(biāo)的方式，解決“拆分合同”的問(wèn)題。

一、“拆分合同”原因分析

（一）難以招標(biāo)

一是工作量難以預(yù)估。帶壓補(bǔ)漏、電力裝置維修維護(hù)、油井自能熱洗等零星項(xiàng)目，具有分散性、頻發(fā)性、突發(fā)性、應(yīng)急性的特點(diǎn)，無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)測(cè)全年具體工作量、實(shí)施地點(diǎn)及時(shí)間，按照現(xiàn)行招標(biāo)規(guī)定，不適合招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條規(guī)定：招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項(xiàng)目的性質(zhì)、數(shù)量、實(shí)施地點(diǎn)和時(shí)間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)。因此，此類沒有具體工作量、實(shí)施地點(diǎn)和時(shí)間的項(xiàng)目難以組織招標(biāo)。

二是沒有工程預(yù)算。對(duì)全年要實(shí)施的零星工程項(xiàng)目，比如房屋維修，由于沒有具體的工程量，無(wú)法做出預(yù)算，專業(yè)主管部門以此為由，對(duì)招標(biāo)方案不予審批通過(guò)。

三是沒有項(xiàng)目組織部門。中石油2019年巡視之前，一些規(guī)模較大的二級(jí)單

位，按照本單位職責(zé)分工，由三級(jí)單位如作業(yè)區(qū)就其成本范圍內(nèi)的項(xiàng)目簽訂合同，顯然，對(duì)三級(jí)單位都要實(shí)施的同類項(xiàng)目，缺乏主管部門統(tǒng)一組織招標(biāo)。

（二）成本過(guò)高

目前，實(shí)踐中為了避免出現(xiàn)被上級(jí)單位認(rèn)定為“拆分合同”問(wèn)題，往往將同一性質(zhì)的項(xiàng)目全部發(fā)包給關(guān)聯(lián)交易單位或多元企業(yè)，再由其轉(zhuǎn)包給一家或數(shù)家社會(huì)企業(yè)并收取“管理費(fèi)”，增加了項(xiàng)目實(shí)施成本。另一方面，關(guān)聯(lián)單位或多元企業(yè)的工程定額標(biāo)準(zhǔn)高于社會(huì)企業(yè)。對(duì)于“花錢”精打細(xì)算的三級(jí)單位，寧愿冒著被認(rèn)定為“拆分”的風(fēng)險(xiǎn)，選擇社會(huì)企業(yè)施工。

石油港字[2018]197號(hào)文件——關(guān)于印發(fā)《大港油田公司基建工程計(jì)價(jià)依據(jù)（2018版）》的通知

（三）阻工影響

社會(huì)企業(yè)在處理臨時(shí)占地、化解阻工糾紛等方面，具備較強(qiáng)的協(xié)調(diào)能力，如果由關(guān)聯(lián)交易單位或多元企業(yè)承攬項(xiàng)目，遇上述問(wèn)題，需要相關(guān)單位負(fù)責(zé)解決，影響項(xiàng)目效率。所以，這也是項(xiàng)目單位寧愿冒著被認(rèn)定為拆分的風(fēng)險(xiǎn)，選擇社會(huì)企業(yè)的原因之一。

二、采取常規(guī)招標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)分析

對(duì)易被拆分的零星項(xiàng)目，按照常規(guī)方式招標(biāo)，存在以下問(wèn)題：

（一）中標(biāo)人無(wú)工作量引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。一些招標(biāo)項(xiàng)目，不采用意向招標(biāo)直接產(chǎn)生多名中標(biāo)人，排名第一的中標(biāo)人，全年甚至數(shù)年工作量為零，招標(biāo)人極有可能承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任或違約責(zé)任。

（二）唯一中標(biāo)人無(wú)能力履行的風(fēng)險(xiǎn)。由于這類項(xiàng)目盡管合同金額不高，但非常分散，按照常規(guī)招標(biāo)選中的唯一中標(biāo)人沒有能力同時(shí)履行合同。比如某工程監(jiān)理項(xiàng)目，采用常規(guī)方式招標(biāo)，中標(biāo)人很難勝任全油田范圍內(nèi)的所有項(xiàng)目，易引發(fā)監(jiān)理市場(chǎng)混亂，從而產(chǎn)生法律糾紛。

（三）中標(biāo)價(jià)格變更等存在風(fēng)險(xiǎn)隱患。對(duì)合同有效期限較長(zhǎng)的零散性項(xiàng)目，采用常規(guī)方式招標(biāo)，遇市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，如果調(diào)整中標(biāo)價(jià)格，容易引起不符合招投標(biāo)法的風(fēng)險(xiǎn)。在較長(zhǎng)的履行期限內(nèi)，很有可能發(fā)生市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，調(diào)整合同價(jià)格能夠更好地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，是合情合理的也是符合《合同法》規(guī)定的，但是依據(jù)《招投標(biāo)法》，中標(biāo)價(jià)格作為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，原則上不允許調(diào)整，而且，特別法優(yōu)于一般法，所以，既然采用了常規(guī)招標(biāo)，就要適用特別法也就是《招投標(biāo)法》，如果簽訂合同時(shí)還要調(diào)整價(jià)格，那么就存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）中標(biāo)人不按要求的時(shí)間簽訂合同存在法律風(fēng)險(xiǎn)。《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。顯然，自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)簽訂合同是一個(gè)

強(qiáng)制性規(guī)定，但是目前一些物資采購(gòu)的招標(biāo)在發(fā)出中標(biāo)通知書后又形成了集采公告，確定了價(jià)格有效期，在這個(gè)期間內(nèi)，合同簽訂的時(shí)間無(wú)法控制在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、采取意向招標(biāo)的依據(jù)

（一）法理依據(jù)

一是依據(jù)《合同法》的基本原則之合同自由原則，在不違反國(guó)家法律法規(guī)等規(guī)定的情形下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中選商自由、選商方式自由，即所謂“法無(wú)禁止即自由”。通俗地講，選商自由就是根據(jù)意愿自由選擇合同相對(duì)人，比如，商場(chǎng)購(gòu)買一臺(tái)計(jì)算機(jī)，我可以根據(jù)需要選擇任意一家購(gòu)買。選商方式自由就是締約合同時(shí)可以通過(guò)招標(biāo)、談判等多種方式選擇合同相對(duì)人，比如購(gòu)買計(jì)算機(jī)可以和一家討價(jià)還價(jià)，也可以把幾家放在一起貨比三家。二是依據(jù)《招投標(biāo)法》規(guī)定，一個(gè)標(biāo)段只能有一個(gè)中標(biāo)人，但是上述各類零散性項(xiàng)目不是國(guó)家規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目，每一個(gè)項(xiàng)目彼此獨(dú)立，為了形成履行過(guò)程競(jìng)爭(zhēng)，可以采用意向招標(biāo)的方式確定多個(gè)意向中標(biāo)人，擇優(yōu)擇機(jī)簽訂合同。

（二）實(shí)際應(yīng)用

政府項(xiàng)目招標(biāo)實(shí)例—廣東省惠州市某區(qū)“舊村改造與開發(fā)”意向合作商招標(biāo)。該項(xiàng)目仍然采用公開招標(biāo)的方式進(jìn)行選商，通過(guò)設(shè)定評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)確定意向合作商名單，在簽訂合同時(shí)與合作的意向合作商通過(guò)談判的方式確定。

中石油物資采購(gòu)，廣泛存在“定商不定價(jià)”、“定價(jià)定多商”招標(biāo)先例，其本質(zhì)仍然是意向招標(biāo)，但這類招標(biāo)沒有在招投標(biāo)文件中明確何為意向招標(biāo)，因此暴露出上述法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，需要進(jìn)一步規(guī)范。

2019年一季度，采油三廠油水井生產(chǎn)信息采集監(jiān)控裝置修理修繕項(xiàng)目嘗試進(jìn)行意向招標(biāo)，并取得成功，兩家意向投標(biāo)人成為我方意向中標(biāo)人，并完成了有效期為兩年的合同簽訂。

采油三廠油水井生產(chǎn)信息采集監(jiān)控裝置修理修繕項(xiàng)目招標(biāo)方案部分內(nèi)容

因此，建議通過(guò)意向招標(biāo)解決“拆分合同”問(wèn)題。指定專業(yè)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)，借用招標(biāo)的方式，選擇意向合作商，由合同承辦單位與選中的意向中標(biāo)人的一家或多家簽訂合同，意向招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)清楚載明：意向投標(biāo)人成為意向中標(biāo)人后，只獲得了簽訂合同的機(jī)會(huì)，但不能保證一定能夠簽訂合同。意向招、投標(biāo)文件構(gòu)成意向合作協(xié)議，意向合作商、意向中標(biāo)價(jià)、意向合作期、意向工作量等構(gòu)成協(xié)議框架內(nèi)的主要內(nèi)容，在此框架下簽訂合同。有意合作商在意向投標(biāo)之前就此要有清醒認(rèn)識(shí)，有能力承受相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

這樣，以最佳方案解決了“拆分合同”問(wèn)題，且由于意向合作協(xié)議的實(shí)質(zhì)性條款均屬于“意向”，就可以消除易拆分項(xiàng)目采用常規(guī)方式招標(biāo)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。