環境法律移植本土化問題研究

裴蕾

摘 要：在我國環境法律制度的發展過程中，環境法律移植起到了不可替代的作用，環境法律移植有其歷史必然性和可行性，其帶來的環境制定法與傳統法文化不兼容問題，造成了現行環境法律民間運行效率不佳的現狀。傳統的法文化應當得到傳承，而長期不被關注的環境習慣法恰好承擔著這一作用。在環境法律移植這一過程中，發揮環境習慣法的作用，彌補移植的制定法之不足，在移植的基礎上實現與本土資源的融合，才能真正實現環境法的“本土化”。

關鍵詞：環境法;法律移植;本土化;習慣法

學界認為，本國借鑒外國立法經驗可以采取三種方式：其一，將本國的立法經驗作為基礎，將外國立法經驗作為參考并加以吸收;其二，在本國立法過程中并不直接吸收外國立法經驗，而是將之作為比較和論證的依據;其三，從內容、結構、形式等方面都借鑒外國立法。法律移植通常是指第三種方式，它在很長一段時間被認為是歷史傳統相似、經濟文化發展程度相近的國家在調整社會公共事務、經濟文化事務方面的法律借鑒。根據改革開放三十多年來的立法經驗，可以這樣說：我國環境法體系的建立主要依靠的是法律移植這一路徑。環境法這一部門法，其綜合性、社會性、技術性、共同性的決定了它在各國沒有較大文化隔閡或技術差異的情況下，能夠被互相借鑒、學習。因此，移植外國環境法是國際經濟一體化和國際政治經濟合作使然，也是全球環境唇齒相依的特點使然，對我國環境法體系的創立和發展起著功不可沒的作用，并且這種影響還將持續一段時間。但由于主體間的利益和文化沖突，法律移植后經常面臨著實施難的問題。“法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易從一種文化移植到另一種文化。”因此，對外國環境法律的移植必然伴隨著本土化問題。在全球化的大背景下，中國應注重本土法文化資源的利用，立足中國文化和國情現實，使移植來的法律更好的調整環境法律關系。

一、環境法律移植的歷史必然性

中國法律屬于“外援型”法律，現代法治的理念源自于學習西方的法治經驗。我國的傳統法律思想旨在維護政治穩定和整體社會利益，對于個人價值并不重視，因此為了維護整體秩序，個人利益常常要給整體利益讓位。在近現代，由于歷史原因我們一再變法革新，接受與本國傳統法文化完全不同的西方法治思想，不斷否定歷史、批判傳統。當然，環境法律移植有其獨特的基礎和動力，對我國環境法的發展也具有不可替代的價值。

我國環境法律制度源遠流長，大致經歷了三個發展階段：古代環境法時期、近代環境法時期和現代環境法時期，古代環境法時期是指鴉片戰爭以前的環境法制，對應于農業社會;近代環境法時期主要指鴉片戰爭至新中國成立前的環境法制，與近代中國一定工業化萌芽但仍主要屬于農業社會的“雙半社會”對應;現代環境法是指新中國成立后的環境法制，對應新中國成立后快速發展的工業化社會。然而，我國環境法律制度的三個發展階段與西方環境法古代、近代和現代三階段的劃分標準并不一致。近代中國的法制的發展由于歷史原因發生了斷層和裂變，新中國成立后社會發展進程大大加快，法制也表現出“濃縮式發展”的態勢，環境法落后于世界環境法的發展，具有后發性。

隨著世界經濟發展，人類生活對環境的影響日益擴張，環境問題呈現出區域性、全球性特征，各國共同面對、共同解決環境問題成為了唯一途徑，由于環境法在全球發展的不平衡性，發展中國家對于發達國家環境法律體制的借鑒、吸收成為大勢所趨。作為發展中國家的一員，通過借鑒、學習、吸收外國先進環境法理論成果，結合自身實際運用，中國的環境法學有了長足發展，建立了較為完善的環境法體系，因此在我國，環境法律的移植具有歷史必然性。

二、環境法律移植的可行性分析

對于環境法律移植的可行性進行分析，可從環境法自身的內部原因和對于環境法律移植起推動作用的外部原因兩個角度展開。

（一）內部原因

其一是環境問題本身具有共同性。全球化主要指世界經濟逐漸趨于一體化以及其所帶來的一系列負面效應，主要表現在人口、資源、生態、環境、經濟增長、南北經濟差距[]等問題上，其中環境問題尤為重要。環境問題的凸顯與經濟全球化趨勢密切相關，現代意義的環境問題始于工業文明后人類對自然資源的大規模開發與利用，分為局部性、區域性和全球性三個層次，部分環境問題演變速度之快令人咋舌。若任由局部性環境問題演變下去，帶來的影響將是全球性的，這是是某一國家、個別地區不能單獨應對的。

其二是各國在針對環境問題立法時具有理念上的共同性。傳統法秉持著“人類利益中心主義”的倫理價值觀，在處理人與自然的關系問題上更注重人類利益，過去的環境立法以這種價值觀為指導，即便言及環境保護，終究還是以維護人類在對環境的開發和利用過程中產生的利益為最主要的目的。在全球化視角下，各國對傳統法秉持的“人類中心主義”價值觀支配環境立法的不足之處進行了反思，在立法上著重強調生態利益，與其他國內部門法相比，環境立法將生態利益放在首位，追求人類的共同利益，具體表現在：強調自然的內在價值并對其進行保護，強調人類的“共同利益”，保護“人類的共同遺產”，“時代間衡平理論”。因為地球的生態系統不會因為國家的疆界、地理位置而發生改變，它是一個開放的體系，隨著人們對生態系統認知的不斷加深，其環境立法理念必然會發生從“人類利益中心主義”到生態利益中心主義的變化，即立法理念的趨同。

其三是針對環境問題，各國在法律的解決方法上具有共同性。隨著環境問題逐漸呈現出全球化的演變態勢，解決環境問題的方式也漸漸演變為需要全球通力合作，共同面對環境問題、協調各國經濟發展與環境的關系的國際機制應運而生，并由此產生了《關于特別是水禽地的國際重要濕地公約》等對應解決全球化環境問題的十大條約，這些條約提供了原則化的調整方法、生態化的理念并將調整范圍擴大到全世界。

（二）外部原因

其一，環境法治建設需要進行法律移植。如前所述，我國現代意義上的環境法具有后發性特點：即其發展始于新中國的成立，落后與發達國家環境法的發展，這也是發展中國家環境法立法中普遍存在的問題。回顧我國自改革開放以來的環境法發展歷史，可以看出法律移植是建立起我國現有環境法體系的主要路徑。至今已經基本完善的我國環境法學體系及其學科建設，與環境法律移植密不可分。黨的十九大報告中提出“建設生態文明是中華民族永續發展的千年大計”，這說明我們黨對生態文明建設重要性的認識到達了一個新的高度，這是我國的環境法律移面對的重大機遇，應當把握好這一次的機遇，對于環境法律體系作出客觀評價，對于不符合時代要求的法律、法規進行及時的調整，針對影響我國環境法制建設和環境法律實施的深層次矛盾，制定并實施健全中國環境法律體系的規劃。

其二，國內環境法與國外環境法之間的協調需要法律移植。國際環境法和國內環境法是地位相同、沒有效力高低之分且互不隸屬的，這是由于二者有各自獨特的淵源、主體和實質。雖然如此，國際環境法和國內環境法卻是緊密相關甚至相互滲透的，二者會通過移植等方式相互轉化。由于環境問題的共同性和各國針對其解決方法的共同性，使得與國際環境法精神與手段相協調一致的國內法成為必須。環境問題是一個全球化的問題，任何一個國家都不能獨善其身，而要實現可持續發展，就必須協調國內環境法和國際環境法，法律移植則是一條必由之路。

其三，環境法律移植能夠滿足可持續發展的需求。我國在里約環境與發展大會后率先制定《中國21世紀議程》，闡釋可持續發展戰略。可持續發展能力的衡量標準有三，即發展度、協調度和持續度。在可持續發展的價值觀影響下，我國環境立法進行了變革與創新，同時環境法律的基本原則也產生了相應變化，如協調發展原則就否定傳統發展思想中將經濟利益放在首位的做法。人類可持續發展作為一種先進的國際環保理念，應當為我國所用作為立法的指導思想，同時欲達到保護生態整體價值的目的，這其中少不了法律移植。

三、環境法律移植本土化問題

法律的本土化是與法律移植相對應的概念，人類學家林頓提出了“本土運動”的概念，它是指“一個主位文化因客位文化的沖擊而引起的重整反應[]。”法律的本土化作為法律發展的一種思潮，在全球范圍內有三種表現形式：復興傳統文化、利用本土資源和外來法的本土化改造。

（一）環境法律移植與本土化的關系

從系統論的角度開看，一個運行合理的社會系統，在受到外界環境激擾或與其他不同社會系統進行信息溝通時，因為其系統本身的自主性，為了適應新的環境會對信息進行識別并相應的對自身內部結構作出一定改變，這些改變會融入原先的系統，成為整個系統的要素。系統的運行包含著其要素的運行，要素之間、要素與系統之間、系統與環境之間能否合理運行共同決定著整個系統能否良性運轉。我國的環境法律在短時間內建構并經過大量法律移植，作為本土法律系統的要素之一，不能與系統進行良好的信息交流、結構適應等因此出現了與本土法不兼容的現象。

需要指出的是，環境法律移植與環境法律的本土化并不是兩個處在對立面的概念，“本土資源”的提出僅僅是在法律移植的背景下，為了強調移植來的法律與本土實際相融合具有一定難度，相反，對本土資源進行強調，能夠讓國家認清本國國情現實，從而在法律移植的過程中作出更準確的決策。法律移植的完成并不是在國家頒布法律，相反這一節點恰恰是法律移植的開始，需要我們從本土法律系統的視角下對移植的法律進行觀察、試錯、修正，最終使其與本土法律體系契合。

（二）發揮環境習慣法的正向作用

環境法律移植本土化包括對傳統本土環境法律的繼承和與習慣法價值的契合。環境法律移植為我國現行環境法體系的建立做出了不可替代的貢獻，但是由于“原生的法律技術總是和各個民族群體的方式文化和意識形態有機的結合在一起，但與法律技術手段的易于轉讓相比，不同民族群體的傳統法律心理則很難溝通與移植”，我國的環境法律制度存在著外生性規則與本土性供給之間的斷裂，在法律一元的大環境下，“國家公權力對現代環境法進行強勢推進的同時，現代環境法的民間運行卻呈現出極其微弱甚至無效率的窘境。”因此，發揮環境習慣法的正向作用，對于將移植來的法律進行本土化的工作會起到事半功倍的作用。

首先要對本土法文化進行重新汲取和建構。由于我國現代環境法發展的后發性，現有的法制體系與中國的本土法文化近乎決裂。為此，應該走一條重新發掘與汲取中國法文化中的合理部分、重建中國法律文化和制度的“主體性”的道路。在這個過程中重現中國傳統法律文化的面貌，更精準的回避西方法文化的弊端，回歸以維護自然秩序的和諧為目標的中國法文化傳統。

從歷史角度來看，法文化具有維護社會秩序的功能，若法文化能夠得到良好的傳承，則社會秩序將會穩定，若法文化受到激擾或重建，社會秩序將會紊亂、動蕩。環境習慣法承擔著中國傳統法文化載體與符號的角色，具有承載法律文化秩序的功能。在中國環境法領域，環境習慣法雖然長期不被重視，但多年來一直默默傳承著中國法文化，其與中國社會結構的內在契合性必然能夠發揮本土法文化的秩序功能，彌補環境制定法由于大量法律移植造成的與傳統法文化斷裂引起的規制缺陷。

在全球化的大背景下，中國的環境法制度建設不能完全排斥外來法，但歷史傳統和客觀現實是環境立法、執法和守法繞不開的本土資源，發揮環境習慣法的正向作用，調和外來法與本土法文化之間的矛盾，實現調試和改造，使環境制定法能夠更加為中國民眾所接收。

參考文獻：

[1]谷安梁主編：立法學[M] 北京：法律出版社，1993，61-62.

[2][美]格倫頓.戈登.奧薩魁.比較法律傳統[M]. 北京：中國政法大學出版社，1993：6-7.

[3]朱國宏.全球問題與全球化[J].復旦學報（社會科學版）1996年（6）：12-15.

[4]金耀基.從傳統到現代[M]，中國人民大學出版社，1999：126.

[5]張冠梓：法律人類學：名家與名著[M]，山東人民出版社，2011，4.

[6]郭武：環境習慣法的現代價值研究以西部民族地區為主要場景的展開[M]，中國社會科學出版社2016，130.