特殊防衛權的界定

2019-10-21 17:21:32徐含

科學導報·學術 2019年12期

摘要：司法實踐中對于正當防衛的認定，存在著“唯結果論”的傾向。通過對防衛權理論根源的剖析，可以得出特殊防衛中不存在防衛過當的情形，但存在防衛限度的的結論；在相關學者觀點的基礎上，認定一行為構成正當防衛，需要符合兩個標準：一、加害行為屬于嚴重危及人身安全的“行兇”；二、防衛行為沒有明顯超過必要限度。通過對特殊防衛權制度的分析，進一步深化對特殊防衛制度的認識，推動中國法制的進程。

關鍵詞：特殊防衛；防衛限度；防衛過當

從轟動一時的“鄧玉嬌案”到成為人們茶余飯后談資的“昆山反殺案”，大眾對于有關正當防衛的案件一直十分關注。由于防止濫用防衛權情形的發生，實踐中對于正當防衛的認定明顯存在著“唯結果論”的傾向。這樣的做法，不僅會使受害人得不到保護，正義無處伸張，同樣也會傷害到大眾見義勇為的積極性。所以，我們不能將正當防衛限之過窄，如此不利于見義勇為；亦不可將正當防衛制度限之過寬，不然則易放縱罪惡，不利于社會穩定。因此，厘清防衛權問題，尤其是特殊防衛權的限度問題對進一步保障公民權利、體現司法的人文價值具有重要意義。本文即結合理論觀點及實踐應用展開對特殊防衛權相關問題的討論，以期有利于完善特殊防衛權的相關理論，厘清特殊防衛制度的限度范圍及在實踐中的正確適用。

一、特殊防衛權的理論依據

特殊防衛權究其根源，是來自于人的本性中對于外物侵犯的防御行為，屬于應激性反應。而防衛權一度被認為是不受約束、沒有限制的，如洛克所言，“我有毀滅以毀壞來威脅我東西的權利，這是合理正當的1。”隨著社會的不斷發展和前進，我們慢慢發現，并不能將防衛權與應激性反應的防御性行為劃等號，我們生活在社會中，以社會環境為一切活動的前提，處于這個環境中的人所實施的一切行為都要在法律的限度內，要符合理性的要求。所以，行使防衛權應有一定限度要求，不能被有心之人利用，成為鉆法律空子的手段。公民能夠行使防衛權的這一權利由國家賦予，國家賦予公民以防衛權，并不代表公民有懲治犯罪的權利。隨著社會的發展，法律會體現出滯后性，由此而不適應社會生活的變化，而在這種條件下，面對已經發生的極端犯罪，依賴國家進行救濟就顯得為時已晚。于是，國家為了彌補法律滯后性所產生的不足、防止出現權利的真空，就賦予了受害人以一定的防衛權。而在特殊防衛中，受害人只有在遭受正在進行的、嚴重危及人身安全的暴力性犯罪時才能行使這項權利，因此，我們要嚴格依法行使防衛權，尤其在行使特殊防衛權時，要把握必要的限度，避免濫用防衛權情況的發生。

二、正當防衛的防衛限度辨析

正當防衛制度充分體現出制度正義與社會正義，是人情與法理在制度層面的完美結合，也是司法公正的最好體現。有關正當防衛的法條規定在《刑法》第20條，而對于刑法第20條的第二款與第三款之間的關系，是自《刑法》頒布以來學者們爭論的焦點，由此須對特殊防衛的防衛限度進行說明。對于防衛限度的界定，可以將我國學者的觀點可以分為兩類，一類認為“特殊防衛盡管對適用的前提條件有限制，但對于防衛限度沒有限制，是一種無過當之防衛2。”另一類認為“《刑法》第20條第3款只是對第1款的進一步闡述和說明，屬提示性規定，故特殊防衛仍有防衛限度3。”筆者以為，特殊防衛中不存在防衛過當的情形，但存在范圍限度，《刑法》第20條第3款應認定為注意性規定。《刑法》第20條第1款具體釋明了正當防衛的構成要件，第2款對防衛限度的具體條件加以闡述，而根據第三款的規定可以得出只有發生損害結果超過造成致人傷亡的，才屬防衛過當的結論。但是，一切權利的前提和基礎是生命權，生命權屬于最高法益的范疇，因此不可能發生所造成的損害結果超過致人死亡的情形。所以，筆者以為在特殊防衛中不存在防衛過當的情形。具體來說，可以造成實施不法侵害行為的人傷亡是特殊防衛中的防衛限度，需要明確的是，此處“傷亡”，即造成重傷或死亡的情形，這里的著重點在于特殊防衛可以造成實施不法侵害的行為人死亡，但不應苛求防衛人在防衛時有所選擇，即不應理解為可造成實施不法侵害人重傷的情形就不能造成實施不法侵害人死亡這種更嚴重的后果。因此，特殊防衛中不存在防衛過當的情形，但存在范圍限度。

三、特殊防衛的實踐應用

判斷一行為能否構成正當防衛中的特殊防衛，應從兩個方面來認定。其一：加害行為是否屬于嚴重危及人身安全的“行兇”；其二：防衛人所進行的防衛行為是否明顯超出必要限度。

理論界就特殊防衛條款中“行兇”一詞，爭議較大。有學者認為行兇是指“故意傷害犯罪4”；有學者認為行兇是指“故意實施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行為5”等。根據《刑法》第20條第三款的規定，想要判斷一行為是否構成行兇，主要認定應為加害人所實施的行為是否嚴重危及到防衛人的人身安全。結合《刑法》第20條第三款的相關規定，筆者以為，如果不法侵害人所實施的暴力侵害行為已經嚴重危及到公民的人身安全，該行為就可以認定為行兇。根據周光權教授的觀點，在司法實踐中應該對“行兇”這一概念做擴大理解，其應包括正在行兇以及根據當時情況，不法持續侵害繼續發展后出現行兇的概率非常高6。在一些緊急情況下，我們應該做到從實際出發，結合案件發生的背景，以社會一般人的認知能力，站在冷靜第三人的角度，只要不法侵害人實施的侵害行為已經嚴重危及到受害人的人身安全，就應認定為行兇。

區別正當防衛和防衛過當的關鍵步驟是認定防衛行為有沒有明顯超過必要限度。筆者以為，在一些緊急情形中，不能去苛求防衛人做出完全合乎理性的行為，更不能以造成損害結果為前提進行判斷和認定。如“昆山反殺案”中，雖然于海明進行追擊的但未擊中的兩刀與之前其對劉海龍造成的傷害不在同一時間發生，在空間上也存在一定距離，但該行為仍然可看做是連續發生的，是于海明在面對嚴重侵害其人身安全時所實施的適度防衛不屬于故意殺人未遂，并且沒有超過防衛限度。所以在判斷能否構成正當防衛，要關注防衛人實施的行為有沒有沒有明顯超過必要限度。

四、結語

正當防衛制度實際上鼓勵公民同不法行為作斗爭，積極維護合法權益不受侵犯。同時輿論在正當防衛案件中也會產生積極作用，但是法律事件的處理最終還是要回到法制框架內，不能輿論審判，法律不應被民意裹挾。在個案中想要有機融合法理和情理，我們既要以法律規定為基礎，又要充分聯系案件發生的社會背景、案件的發生原因，案件的影響等邊際事實，因此，實踐中要嚴格把握正當防衛中對于防衛限度的認定，落實公民的權利保護。

參考文獻：

[1] [英]洛克.政府論（下篇）[M].北京：商務印書館，1969：12.

[2] 張明楷.刑法學（第4版）[M].北京：法律出版社，2012：204.

[3] 周光權.刑法總論（第2版）[M].北京：中國人民大學出版社，2011：151.

[4] 徐振華.論刑法中的防衛權[J].法學評論，2000 年第 3期.

[5] 彭衛東.正當防衛論[M].武漢：武漢大學出版社，2001：170.

[6] 周光權.論持續侵害與正當防衛的關系[J].法學，2017：4.

注釋

1[英]洛克.政府論（下篇）[M].商務印書館，1969：12.

2張明楷.刑法學（第4版）[M].法律出版社，2012：204.

3周光權.刑法總論（第2版）[M].中國人民大學出版社，2011：151.

4徐振華.論刑法中的防衛權[J].法學評論，2000 年第 3期.