掛靠施工合同糾紛問題探討

梁志新

摘要：掛靠施工合同違反了國家的強制性規定，因此面臨被確認無效的風險。如何認定其性質及效力是司法實踐中急需解決的問題。本文擬結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同司法解釋（二）》的相關規定進行闡述。

關鍵詞：建設工程 掛靠 合同

一、引言

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》）第四條對掛靠施工行為中出借方與借用方對發包人的責任范圍作出規范，但在掛靠施工合同實踐中，特別是掛靠合同的有效性尚存爭議的情況下，仍有許多問題仍亟待解決。盡管《建設工程司法解釋（一）》第一條第（二）項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，應當以違反法律、行政法規的強制性規定認定為無效。但是，掛靠施工合同是否當然無效，在理論及實踐中仍有較大爭議。

二、掛靠施工合同的概念性質

住房與城鄉建設部于2014 年出臺的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《違法查處辦法》）第 10 條對掛靠概念作出初步界定，即施工單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為為掛靠。根據該辦法第11條的規定，依據不同標準可將掛靠施工歸納為以下3種類型 ：1.以資質狀況為標準進行分類，主要包括沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程兩種情形;2.以分包主體為標準進行分類，主要包括除建設單位直接分包之外，專業分包和勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的情形 ;3.以實際施工人的人員和財務關系為標準進行分類，主要包括施工現場

的派駐人員中有一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系，實際施工人與建設單位沒有工程款收付關系，工程款支付憑證、施工單位采購憑證上載明的單位與施工合同約定的承包單位不符，又不能進行合理解釋并提供材料證明等情形。2016 年，為解決因上述規定過于寬泛帶來的效力認定問題，住建部提出對《違法查處辦法》進行修訂的意見，并在相關征求意見稿中，對掛靠施工的主要形式作出調整，大幅減少直接認定為掛靠施工的標準，僅保留第一類以資質狀況為標準認定的掛靠施工

類型 ;對于第二、三類與資質無關的其他情形，除非有證據證明屬于掛靠，否則不再認定為掛靠施工。該規定將掛靠施工行為的認定標準簡化為僅含“借用資質”的表現形式，掛靠施工與實踐中存在的冒名施工、內部承包和轉包情形仍然難以區分開來。掛靠施工行為以具有“借用資質”的意思表示為核心，是將掛靠施工行為與轉包等違法違規

行為進行區分的重要條件。但是如何對于借用資質意思表示的存在及其內容，仍然需要法官根據具體案件事實，進行綜合認定。

因為承包人與實際施工人之間存在借用資質的行為，從而否定發包人與承包人之間的合同效力，對于遵守施工合同的發包人利益極為不利，不符合公平正義的法律原則。判定掛靠合同的有效性，應當結合發包人在訂立施工合同時的主觀狀況，即其對于實際施工人借用資質的情況是否明知，來決定施工合同效力。司法實踐中，不能認定當事人之間的行為為掛靠施工，且不存在其他無效因素的情形下，人民法院通常會認定承包人與發包人之間的施工合同有效。

三、掛靠施工合同糾紛的解決路徑

1.效力認定的原則

從文義解釋的角度出發，《建設工程司法解釋（一）》第 1 條第（二）項規定的適用前提是掛靠人沒有資質，即掛靠人未取得任何資質，沒有資質”與“未取得資質”“超越資質”相對應，應當擴張理解為不具有相應資質。未取得資質承攬工程并進行施工本身就是違反《建筑法》的非法行為，是否采取“借用”的方式并不改變其違法性。在此情形下，只要仍將違反建筑立法中關于施工人資質的規定認定為效

力性強制性規定，依照前述裁判規則，無論是否存在借用資質的行為，掛靠施工合同也會因為違反《建設工程司法解釋（一）》第 一 條第（一）項而被認定無效，沒有資質與借用資質并無必然聯系。同理可知，低等級企業借用高等級企業資質訂立的超越資質的掛靠施工合同也應認定為無效。作者認為，采取借用資質的方式承攬工程，實際上足以確保工程質量和施工安全，并不損害社會公共利益，不違反建筑企業資質管理制度的規范目的，不應否定此類掛靠施工合同的效力。

2.雙重法律關系的厘清

在掛靠施工合同中，實際上存在雙重法律關系 ：一是被掛靠人與掛靠人之間的借用資質合同關系 ;二是發包人與被掛靠人之間的建設工程施工合同關系。借用資質合同的性質和效力，對掛靠施工合同的效力認定有重大影響。我國《合同法》第十六章規定了建設工程合同行為，但并未對實際施工人借用資質承攬工程作出相應規定。本文認為，應當依照法律的類推適用原則來認定其性質和效力。根據合同法的相關規定，借用合同為典型的無償合同，掛靠施工合同中，被掛靠人之所以愿意借用資質給掛靠人，是為了賺取利益，不符合借用合同無償的構成要件。從本質上講，被掛靠人的“名”“實”分離是形成掛靠的根本原因，具有該特征的合同，除了委托合同之外，還有信托合同，信托合同關系的相關理論能更好地解釋被掛靠人為自己利益而實施出借資質的行為。但在我國合同法對信托合同沒有明確規定的情況下，可以準用委托合同的適用規則，以防范發包人與掛靠的實際施工人之間惡意串通，損害被掛靠的建筑施工企業利益的有效的變通方式。《建設工程司法解釋（二）》也考慮到《建筑法》第 66 條對掛靠人和被掛靠人承擔連帶賠償責任的規定，加重了被掛靠單位的負擔，應當進行嚴格限制，從而在第 4 條規定中將雙方承擔的連帶賠償責任限定在因出借資質造成工程質量達不到法定或者約定的標準，而導致工程質量不合格的情形。該條雖沒有明確涉及掛靠施工合同效力認定方面的問題，也體現了其對《建設工程司法解釋（一）》中掛靠施工合同效力規范缺失的補充和糾正。

參考文獻：

從現行法律規定看掛靠人工程價款的訴求，范婷，法制博覽 2019 年 04 月（上）

掛靠施工合同的效力分析，唐倩，法律適用 2019 年第 5 期

有關建筑工程結算糾紛問題的探討，劉海萍，山西建筑，2019年3月