有關(guān)創(chuàng)造性的評價方法的探討

摘 ?要：本文提出了一種新的關(guān)于專利申請文本中的技術(shù)方案是否具有創(chuàng)造性的評價方法，該方法根據(jù)模糊數(shù)學原理，采用定量到定性的研究手段對實際中關(guān)于創(chuàng)造性的評價過程進行修正，采用本文的評價方法能夠避免人為主觀因素對評價結(jié)果的影響，使得通過該評價方法得出的結(jié)果更具有客觀性。

1 前言

一項發(fā)明申請要獲得專利權(quán)，則該發(fā)明申請必須具備專利法中規(guī)定的創(chuàng)造性的要求。在現(xiàn)有的審查制度中，申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交一項發(fā)明專利需要經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局初審和實質(zhì)審查階段，當申請文件滿足審查標準后，國家知識產(chǎn)權(quán)局會根據(jù)專利法授予申請人專利權(quán)證書。

然而，一項發(fā)明專利要獲得專利權(quán)，其必須滿足專利法規(guī)定的創(chuàng)造性。該審查過程是在實質(zhì)審查階段完成的。當然，在評價一項專利是否具備創(chuàng)造性不僅限于實質(zhì)審查階段，例如在無效宣告程序中也會涉及到對專利申請的技術(shù)方案的創(chuàng)造性進行評價，涉及到的專利類型包括實用新型專利和發(fā)明專利。目前關(guān)于創(chuàng)造性的評價，行業(yè)內(nèi)都采用“三步法”審查方式。然而，在使用三步法的過程中，由于涉及到對最接近的現(xiàn)有技術(shù)的確定、對技術(shù)方案是本領(lǐng)域的技術(shù)人員是否存在技術(shù)啟示等判斷過程都摻雜著人為主觀因素，使得申請人對最終的評價結(jié)果不是很認同。

2 創(chuàng)造性評價指標體系設(shè)計

為了提高對專利是否具備專利法規(guī)定的創(chuàng)造性的評價結(jié)果的可信度，本文采取從定量到定性的研究方法對一項發(fā)明申請是否具備創(chuàng)造性的問題進探討，并對目前實操中對發(fā)明申請的創(chuàng)造性的評價過程進行重新審視，試圖尋求一種合理的、科學的、新的關(guān)于發(fā)明申請的創(chuàng)造性的評價模型以提高評價結(jié)果的可信度和真實性。

在實際使用三步法的實操過程中主要包括以下三個步驟：

（1）：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù);

（2）：確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題;

（3）：判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。

在步驟（1）中，確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)是審查員基于申請人提供的申請文本中對現(xiàn)有技術(shù)進行檢索而確定出來的，而在檢索過程中，檢索的質(zhì)量跟審查員的自身審查經(jīng)驗有關(guān)，跟審查員構(gòu)建的檢索領(lǐng)域是否全面有關(guān)、跟審查員構(gòu)建的檢索式是否合理有關(guān)。換言之，在確定一項發(fā)明申請的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是在審查員的自身審查經(jīng)驗、檢索領(lǐng)域、檢索式等不確定的影響因素的相互作用下獲得的，而這些不確定的影響因素都存在人為的主觀性，這也是在答復審查意見的實操中經(jīng)常遇到審查員會更換最接近現(xiàn)有技術(shù)的原因之一。

在步驟（2）中，通過將最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明申請的技術(shù)方案進行特征比對得出。在比對的過程中，審查員往往只是針對技術(shù)特征的個數(shù)進行比對，而卻忽略了技術(shù)特征與技術(shù)特征之間的聯(lián)系，例如在機械領(lǐng)域，經(jīng)常會遇到在最接近的對比文件中也公開了“連桿機構(gòu)”，在發(fā)明申請的技術(shù)方案中也包括“連桿機構(gòu)”（至于該連桿機構(gòu)是否是常規(guī)暫且不提），關(guān)于這樣類似的技術(shù)方案，審查員經(jīng)常會得出：因為連桿機構(gòu)都是起連接作用的，所以發(fā)明申請中的連桿機構(gòu)被最接近的現(xiàn)有技術(shù)公開。從而發(fā)明申請中的“連桿機構(gòu)”不被列入?yún)^(qū)別技術(shù)特征中。雖然最接近的現(xiàn)有技術(shù)中和發(fā)明申請中都叫做“連桿機構(gòu)”，事實上，該連桿機構(gòu)與其他部件具體是怎么連的，怎么實現(xiàn)作動的完全被審查員忽略。換言之，在確定區(qū)別技術(shù)特征的過程中，審查員容易脫離技術(shù)方案的整體，單獨對部分的技術(shù)方案進行評述。所以，在確定區(qū)別技術(shù)特征的過程中也受到了審查員主觀因素的影響，容易造成技術(shù)特征碎片化、技術(shù)效果認定隨意等缺陷。

在步驟（3）中，該步驟是得出發(fā)明申請是否具備創(chuàng)造性的最關(guān)鍵的一個步驟，該步驟也是受審查員主觀因素影響最嚴重的一個步驟。事實上，步驟（3）是基于步驟（1）和步驟（2）之后執(zhí)行評價的，即步驟（3）在執(zhí)行評價的過程中與前兩個步驟是“并”的關(guān)系，只要前兩個步驟中任何一個步驟出現(xiàn)了偏差，執(zhí)行步驟（3）毫無意義。而在實操過程中，最難把控的是當發(fā)明申請的技術(shù)方案解決的技術(shù)問題與最接近現(xiàn)有技術(shù)解決的技術(shù)問題相同，但技術(shù)手段不同時，往往會涉及到現(xiàn)有技術(shù)是否給出了采用發(fā)明申請的技術(shù)方案該技術(shù)問題的技術(shù)啟示的判斷（即是否有動機的判斷）。

進一步地，在很多審查意見通知書中，當某一個技術(shù)特征沒有被最接近的現(xiàn)有技術(shù)公開，審查員也沒有找出該特征在現(xiàn)有技術(shù)中的使用證據(jù)，通常會以該技術(shù)特征為本領(lǐng)域的常規(guī)設(shè)置、容易想到或慣用手段等理由進行評述。即在步驟（3）的執(zhí)行評價過程中，把該過程說是審查員評著“感覺”得出的是不為過的。如果將影響審查員在步驟（1）中的不確定因素記為A1，把影響審查員在步驟（2）中的不確定因素記為A2，把影響審查員在步驟（3）中的不確定因素記為A3，如下圖1所示，在每一步驟中的不確定性因素在整體上會將評價結(jié)果的評價值P以指數(shù)形式的誤差背離真實值P。而造成這樣的原因主要是由于在評價的過程中對各個預判指標的不確定性和人為的主觀臆斷性引起的。

毛澤東主席曾經(jīng)說過“感覺只解決現(xiàn)象問題，理論才解決本質(zhì)問題。”，而王利民教授在“論法律思維”一文中又指出：如果法律思維僅以邏輯思維為重心，就會變成機械法學，使法律脫離社會現(xiàn)實。為了避免法律脫離現(xiàn)實又能夠解決本質(zhì)的問題，本文采用模糊數(shù)學理論對創(chuàng)造性進行定量到定性的研究，使得在實操過程中既有理論依據(jù)也提高了評價結(jié)果的可信度，即采用定量到定性的研究方法對創(chuàng)造性進行研究，使得該結(jié)果即有理論可循又不會使得法律脫離社會現(xiàn)實。

本文主要采用模糊數(shù)學理論中的模糊多級綜合評價模型對發(fā)明申請是否具備創(chuàng)造性進行評述，模糊數(shù)學又稱fuzzy數(shù)學或模糊性數(shù)學，主要研究和處理世界中不分明和模糊現(xiàn)象的一種數(shù)學理論和方法。首先提出模糊數(shù)學理論的是1965年加利福利亞大學的L.A.查德教授發(fā)表題為Fuzzy sets的論文，同時也標志著這門科學的誕生。

產(chǎn)生的原因：當今社會創(chuàng)造的產(chǎn)物中最具特色的應該是數(shù)學的產(chǎn)生和數(shù)學的物化產(chǎn)物——電子計算機的出現(xiàn)。然而現(xiàn)今的對計算機的研究遠不止于這些，人們將進一步利用計算機研究模擬人腦的智能問題，這又將進一步刺激著數(shù)學理論的變革。經(jīng)典數(shù)學的一大特色是其具有的精確性，而經(jīng)典數(shù)學在過去的幾十年的理論和實踐中同樣造就了無數(shù)令人驚嘆的宏偉精美大廈。然而，隨著計算機科學的迅猛發(fā)展和現(xiàn)代科技所面對的系統(tǒng)復雜程度日益加深，使得之前的經(jīng)典數(shù)學在解決這一類問題上力求精確似乎已力不從心，經(jīng)過學者們的研究一致性認為出現(xiàn)這種情況的主要原因是隨著系統(tǒng)復雜程度的加深，處理各個問題的模糊性就越難給出精確的判斷，也就是L.A.扎德教授的互克性原理：“當系統(tǒng)的復雜性日趨增長時，我們作出系統(tǒng)特性的精確然而有意義的描述的能力將相應降低，直至達到這樣一個閾值，一旦超過它，精確性和有意義性將變成兩個幾乎互相排斥的特性”。所以各門學科特別是社會科學、人文科學和其他軟科學類學科在研究某一事物從定性再到定量研究的過程中，就必須研究和處理該系統(tǒng)中研究對象的模糊性問題，這就把模糊數(shù)學理論研究問題推向了各學科研究領(lǐng)域的中心問題。

模糊數(shù)學主要研究內(nèi)容為模糊數(shù)學理論以及它和精確數(shù)學、隨機數(shù)學之間的關(guān)系、模糊語言和模糊邏輯以及模糊數(shù)學原理的應用。模糊數(shù)學經(jīng)過半世紀的研究和發(fā)展，已經(jīng)應用于模糊控制、模糊聚類分析、模糊識別、模糊決策、模糊評價、系統(tǒng)理論、醫(yī)學、生物學、氣象、結(jié)構(gòu)力學、控制、心理學、信息檢索、計算機智能、地震預測、遙感遙測、知識工程、語言加工、圖像診斷、環(huán)境保護、哲學以及工業(yè)上的勘礦取礦、隧道勘探等科學技術(shù)領(lǐng)域，而且都取得了驚人的成果。

5.結(jié)論

事實上，在復審委維持該申請文件具有創(chuàng)造性的前提下，請求人向北京第一中級人民法院提起了行政訴訟，經(jīng)北京第一中級人民法院審理后，認為專利復審委員會作出的第9915號決定認定事實清楚、適用法律并無不當，維持了該專利申請具有創(chuàng)造性的決定的判決。即采用該方法同樣能夠?qū)＠暾埼募募夹g(shù)方案的創(chuàng)造性進行準確評價。

采用本文中的評價方法具有如下優(yōu)點：

避免了實際評價過程中人為主觀因素的影響，使得通過本文中的評價方法得出的評價結(jié)果更具有客觀性。同時，由于在該評價過程中采用了專家調(diào)查法（建議專家人數(shù)至少3人）給予各影響因子賦權(quán)重，避免了在實際中在實質(zhì)審查階段只有一個審查員“一查到底”的弊端。

值得注意的是，在本評價方法中，當 的評價結(jié)果為可能具有創(chuàng)造性時，建議針對該申請文件組成5人以上合議組進行討論并作出決定。即采用本文中的評價方法可以將實際中的復審階段的工作前置，極大的節(jié)約了專利申請文本的審查工作。

參考文獻

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作者簡介：豐佩印，19890901，男，貴州惠水，研究生，專利代理師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

注釋

①L.A.查德教授俄羅斯巴庫出生的伊朗人，自動控制論專家、應用數(shù)學家。