DSB對于GATT第XXI（b）條審查權(quán)之研究

楊靖杰

摘? 要：為了使協(xié)定能最終達成，締約各方的利益都要兼顧，這導致WTO適用協(xié)定中的很多條款都具有“建設性的歧義”的特征，GATT 第XXI（b）條也不例外。歧義的存在意味著對于GATT第XXI（b）條有多種合理的解釋，“Russia – Traffic in Transit”案作為同該條款相關的首個案件，為DSB日后解釋與適用涵蓋協(xié)定下的安全例外條款樹立了標桿，具有重要意義。本文圍繞DSB關于GATT第XXI（b）條的審查權(quán)問題，在分析并評價專家組報告的基礎上，提出了一種更加合理的審查權(quán)范圍劃分標準。

關鍵詞：WTO;GATT;安全例外;第XXI（b）條

一、案件背景

2016年9月14日，烏克蘭要求與俄羅斯就其涉嫌對從烏克蘭經(jīng)俄羅斯向第三國過境通行所實施的限制措施進行協(xié)商。隨后，雙方于2016年11月10日展開協(xié)商，但未能解決爭端。2017年2月9日，烏克蘭向DSB提出組成專家組的要求，2017年3月21日，DSB依該請求組成了專家組，WTO總干事于2017年6月6日確定了專家組成員。烏克蘭請求專家組判定爭議措施同俄羅斯在GATT及《俄羅斯入世議定書》下的義務相違背;俄羅斯則援引GATT第XXI（b）（iii）條作為抗辯。專家組報告于2019年4月5日發(fā)予各成員方，并于2019年4月26日被DSB通過。

二、DSB關于GATT第XXI（b）條的初審權(quán)

（1）初審權(quán)與審查權(quán)的關系

審查權(quán)是DSB管轄權(quán)（Jurisdiction）的組成部分。通常情況下，審查權(quán)是作為一個整體行使的，但鑒于GATT第XXI（b）條包含“其認為”這一關鍵短語，有必要引入初審權(quán)這一概念。初審權(quán)是DSB行使對于GATT第XXI（b）條審查權(quán)的先決條件。如果否認DSB擁有此種權(quán)力，則但凡成員方援引GATT第XXI（b）條，DSB就只能對成員方的援引表示認可，而無法對涉訴事項進行任何進一步的審查，更無法提出建議或做出裁決。在本案中，俄羅斯便主張否認專家組的初審權(quán)。如果肯定DSB擁有針對GATT第XXI（b）條的“初審權(quán)”，方需進一步探討其“審查權(quán)的范圍”，即DSB審查涉訴措施是否同GATT第XXI（b）條相關要求相符的權(quán)力之邊界。這一邊界因為GATT第XXI（b）條中“其認為”短語修飾的范圍難以確定而模糊不清。

（2）DSB對涉及GATT第XXI（b）條事項的初審權(quán)

認為DSB對涉及GATT第XXI（b）條事項不具備初審權(quán)者，基本以政治問題不宜通過WTO解決，及GATT第XXI（b）條內(nèi)容排除了DSB的任何審查權(quán)為立論依據(jù)。例如在本案中，應訴方俄羅斯即主張：第一，GATT第XXI（b）條的內(nèi)容清晰地表明該條款將判斷相關措施在必要性、形式、設計及結(jié)構(gòu)上是否同GATT第XXI（b）條相符的權(quán)力全部賦予了援引這一條款的成員方;第二，涉及GATT第XXI（b）條的事項超過了貿(mào)易與經(jīng)濟關系的范疇，WTO不是解決這類問題的機構(gòu)。

俄羅斯的第一點依據(jù)，即將GATT第XXI（b）條中的“其認為”解釋為包含該條的全部內(nèi)容，從而肯定這一條款的完全自決性（self-judging），并不能支持其否認DSB具備初審權(quán)的主張。DSU第3.2條賦予了DSB依照解釋國際公法的慣例澄清適用協(xié)定現(xiàn)有規(guī)定的權(quán)力，而GATT第XXI（b）條的內(nèi)容，特別是“其認為”一詞本身并未對DSB的解釋權(quán)施以任何限制，因此，DSB有權(quán)通過對“其認為”進行解釋來確定自身對于涉及GATT第XXI（b）條的審查權(quán)。即使DSB通過對“其認為”進行解釋后肯定了成員方對于涉及GATT第XXI（b）條事項的完全自決性，這一結(jié)果與否認DSB的“初審權(quán)”亦不相同，否認“初審權(quán)”的效果在于成員方一旦援引GATT第XXI（b）條，DSB便不能再對其進行解釋，而僅能對成員方的援引表示承認。而俄羅斯第二點依據(jù)，在WTO法中并無明確的規(guī)定可供支撐。

（3）專家組在“United States v. Nicaragua（1985）”案中不具備初審權(quán)之原因

1985年5月1日，美國總統(tǒng)發(fā)布了一項行政命令，禁止與尼加拉瓜的所有貿(mào)易以及尼加拉瓜與美國之間的空運和海運交易，自1985年5月7日起生效。在同美國的協(xié)商未見成效后，尼加拉瓜在1985年7月的GATT理事會會議上要求成立專家組，但這一提議遭到了美國的反對。美國指出，其對于尼加拉瓜所采取的相關行動為GATT第XXI（b）（iii）條所涵蓋。該條文將決定什么是保護其基本安全利益所必須的行動的權(quán)力賦予了各締約方。因此，專家組無權(quán)審查美國援引GATT第XXI（b）（iii）條的有效性和動機。

美國之所以能夠反對設立專家組，是因為在GATT時期，專家組的設立長期遵從“正向一致”的原則，即專家組只有在GATT理事會全體締約方都同意的情況下方能設立，且爭端各方并不被排除在這一程序之外，應訴方因而有權(quán)阻止專家組的成立。1979年《關于通知，協(xié)商，爭端解決和監(jiān)督的諒解》附件《關于GATT爭端解決領域習慣做法的商定說明（第XXIII：2條）》第6（ii）條規(guī)定，“專家組的職權(quán)范圍由理事會討論并決定?！?這意味著，缺少應訴方的同意，專家組的職權(quán)范圍便無法確定。雖然出于長期利益（維持爭端解決機制的有效運轉(zhuǎn);避免日后申訴時應訴方同樣行使否決權(quán)進行報復等）的考量，應訴方對于組成專家組一般不行使否決權(quán)，但他們依然可以此為籌碼，給專家組的職權(quán)范圍設限。

該案中，美國雖然在之后的理事會會議上同意了設立專家組，但在專家組的職權(quán)范圍中加入了如下限制：“專家組不能審查或判決美國援引GATT第XXI（b）（iii）條的有效性或動機?！?基于這一限制，專家組在報告中指出，因為它沒有被授權(quán)審查美國援引GATT中例外的正當性，它既無法判定美國遵守了其在GATT下的義務，也無法判定美國沒有遵從其在GATT下的義務。換言之，專家組不具備初審權(quán)。

專家組在該案中不具備對于GATT第XXI（b）條的初審權(quán)，是由于GATT時期“正向一致”的習慣及相應的規(guī)定使得美國可以將這一事項排除在專家組的職權(quán)范圍之外。但在WTO時期，“正向一致”原則已演變?yōu)椤胺聪蛞恢隆?，“專家組的職權(quán)范圍由理事會討論并決定”也被刪去，這些變化清楚地表明了現(xiàn)在DSB對于涉及GATT第XXI（b）條的事項擁有初審權(quán)。

三、DSB對GATT第XXI（b）條的審查權(quán)范圍

（1）“其認為”短語限制了DSB的審查權(quán)范圍

GATT第XXI（b）條中包含“其認為”這一短語，它賦予成員方自決權(quán)，同時限制DSB的審查權(quán)。因此，要確定DSB對于GATT第XXI（b）條審查權(quán)的范圍，實際上就是要確定“其認為”這一短語所修飾的范圍，亦即“其認為”可以修飾該條段首中“國家基本安全利益”“必需”及該條下（i）（ii）（iii）三項的范圍。單純從語法的角度并不能確定“其認為”所修飾的范圍，因而本案專家組首先從“其認為”包含范圍最廣的假設入手，亦即分析它是否包含該條下的（i）（ii）（iii）三項。

（2）DSB對GATT第XXI（b）條下（i）（ii）（iii）三項內(nèi)容的審查權(quán)

在本案中，專家組通過對GATT第XXI（b）條的用語、GATT及《WTO協(xié)定》的目的及宗旨、GATT第XXI條的談判歷史這三個方面的分析，認定“其認為”短語并不涵蓋GATT第XXI（b）條下（i）（ii）（iii）三項。

就GATT第XXI（b）條的用語而言，專家組指出，從邏輯結(jié)構(gòu)上來看，GATT第XXI（b）條下（i）（ii）（iii）三項顯然起著限定成員方自決權(quán)的作用，如果認為這三項也是由成員方自決，那么它們的存在便沒有意義。專家組此處說理存在瑕疵。詞語本身所體現(xiàn)出的限制性并不構(gòu)成對成員方自決權(quán)的排除。GATT第XXI（b）條段首的“必需”同樣起著限制性作用，“必需采取的任何行動”顯然比“需要采取的任何行動”范圍要窄，但專家組在報告中依然肯定了“必需”是由成員方自決的。認定成員方對于限制性詞語擁有自決權(quán)，僅表明判斷成員方行為是否滿足該限制性要求的權(quán)力歸于成員方而不是DSB，并不意味著該限制性詞語的存在沒有意義。事實上，GATT第XXI（b）條的段首在緊隨“其認為”后規(guī)定“必需”，正體現(xiàn)出條約制定者有意賦予成員方對于這一限定性詞語的自決權(quán)。

專家組進而指出，俄羅斯援引的第（iii）項中的“戰(zhàn)時”及“國際關系中的其他緊急情況”都是客觀的條件要求，需由專家組進行客觀判定，不能由成員方主觀自決。專家組以客觀性為標準，劃分了成員方自決權(quán)的范圍，實質(zhì)上肯定了GATT第XXI（b）條中客觀的條文內(nèi)容可以排除成員方因“其認為”而被賦予的自決權(quán)。GATT第XXI（b）條第（i）（ii）項同樣是對于客觀條件的描述，因此“其認為”短語并不涵蓋GATT第XXI（b）條下（i）（ii）（iii）三項，DSB對于它們擁有審查權(quán)。

（3）DSB對GATT第XXI（b）條段首內(nèi)容的審查權(quán)

首先，應肯定“其認為”涵蓋了段首中“必須”這一條件。這既是對“其認為”短語作有效解釋的必然要求，亦有先例作為支撐。專家組在“China – Raw Materials”案中指出，GATT第XI（2）（a）條“為防止或緩解出口締約方的糧食或其他必需（essential）品的嚴重短缺而臨時實施的出口禁止或限制”，其中對于“必需”認定的權(quán)力不屬于成員方而在DSB。專家組指出，如果認為對于“必需”認定的權(quán)力歸屬于成員方，那么該條款應該像GATT第XXI（b）條那樣起草，即“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：……（b）阻止任何締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動……”。這表明該案專家組認同GATT第XXI（b）條中“其認為”這一詞組賦予了成員方對“必須”的自決權(quán)。本案中專家組亦持此觀點。

其次，對于“基本國家安全利益”，如果依據(jù)本案專家組在解釋GATT第XXI（b）條下（i）（ii）（iii）三項時的客觀性標準，那么DSB對于這一短語不具備審查權(quán)。首先，即便認為“國家安全利益”具有客觀性，“基本（essential）國家安全利益”作為一個整體明顯具有強烈的主觀性色彩，什么樣的“國家安全利益”才是“基本”的，缺少客觀的判斷標準。其次，本案專家組指出，GATT第XXI（b）（iii）條中的“在……時采?。╰aken in time of）”這一連接詞具有客觀性，因為它描述了一種時間上“于其間（during）”的客觀要求。與之相比，“基本國家安全利益”與“其認為”之間由“對保護其”這一短語連接，這一短語反應的是一種目的上的判斷，而成員方采取某種行為的目的，應當屬于其主觀范疇。本案中，專家組雖然肯定了“基本國家安全利益”當由各成員方主觀判斷，但同時卻指出，成員方應遵循“善意原則”，專家組有權(quán)審查成員方是否遵循了這一原則。這在實質(zhì)上即是認定了專家組對于“基本國家安全利益”擁有審查權(quán)，因為審查成員方保護的是否其“基本國家安全利益”與審查成員方保護其“基本國家安全利益”時是否依據(jù)了善意原則，在本質(zhì)上并不存在差別。

專家組在該部分的說理存在瑕疵。成員方在援引GATT第XXI（b）條時，的確應當遵循“善意原則”，但這并不意味著這一原則賦予了DSB以審查權(quán)。專家組認定DSB對于“基本國家安全利益”擁有審查權(quán)，不僅同其在解釋GATT第XXI（b）條下（i）（ii）（iii）三項時確立的客觀性標準相矛盾，還存在如下兩點問題。首先，《維也納條約法公約》第二十六條規(guī)定，“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”依此規(guī)定，成員方在解釋和運用GATT第XXI（b）條中“必須”這一短語時，同樣需要依“善意原則”，但因“其認為”這一短語的存在，DSB對于“必須”并不具有審查權(quán)。因此，以“善意原則”作為依據(jù)認定DSB對于“基本國家安全利益”具有審查權(quán)是缺乏說服力的。其次，DSU第3.2條規(guī)定，DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務。因此，“善意原則”并非僅約束成員方，同樣也約束DSB。本案專家組在缺少依據(jù)的情況下認定自身對于“基本國家安全利益”擁有審查權(quán)，有DSB任意擴大自身權(quán)力，擠壓成員方權(quán)利之嫌，難以被認為是善意的。綜上所述，本案專家組應當認定“基本國家安全利益”由成員方自決，DSB并不具備審查權(quán)。

四、結(jié)語

“Russia – Traffic in Transit”案是WTO成立23年來，成員方首次在爭端解決機制中正式援引涵蓋協(xié)定中的安全例外條款，其判決將對該條款今后在WTO爭端解決機制中的適用產(chǎn)生重要影響。正如DSU第3.2條指出的那樣，WTO爭端解決體制存在的基本目標是維護多邊貿(mào)易體制的可靠性和可預測性，具體到安全例外條款而言，核心是要尋求一種能夠平衡DSB審查權(quán)和成員方自決權(quán)的解釋方式。本文指出，DSB對于GATT第XXI（b）條具有初審權(quán)，并在本案專家組建立的解釋邏輯框架內(nèi)，劃定了更加合理的審查權(quán)范圍。

參考文獻

[1]? Peter Van den Bossche and Werner Zdouc，The Law and Policy of the World Trade Organization，F(xiàn)ourth Edition，Cambridge University Press，2017，p. 414.

[2]? Panel Report，Russia – Traffic in Transit，p. 19.

[3]? Panel Report，Russia – Traffic in Transit，p. 19.

[4]? Panel Report，Russia – Traffic in Transit，para. 7.28.

[5]? Panel Report，United States – Trade Measures Affecting Nicaragua，para. 5.3.

[6]? Ministerial Decision on Dispute Settlement of 29 November 1982，L/5424，p. 8，para.（x）.

[7]? Agreed Description of the Customary Practice of the GATT in the Field of Dispute Settlement（Article XXIII：2），annexed in Understanding Regarding Notification，Consultation，Dispute Settlement and Surveillance，L/4907，para. 6（ii）.