論經濟法的風險正文

雷明

摘 要：經濟法與風險相伴而生，根據人類社會發展到不同階段所面對的主要風險的不同，本文將人類社會進程分為：自然風險、商品風險、風險社會三個階段。經濟法的發展不斷地適應著人類面臨風險的跌進。當今社會正義的理念已經從財富分配發展到風險分配上來，經濟法的風險正義應當從風險的控制與分配著手。本文認為，從風險控制的角度，一是提高全民風險意識，強化風險責任;二是優化制度設計，降低風險水平;三是增強信息對稱性，提高風險可預見性;四是以科技手段增強風險監控能力。從風險分配的角度，一是樹立風險正義的經濟法理念，二是調整舉證責任分配。

關鍵詞：經濟法理論;風險社會;風險正義

社會生活以經濟活動為中心，金融是實體經濟的血液，其風險受到實體經濟的傳導，卻義有其獨立于經濟的內生風險，反過來義作用于實體經濟。法律作為社會生活的基本規范，經濟法作為經濟領域最為重要的具有調控功能的法律總和，在風險社會中如何理解風險社會與經濟法的關系，經濟法當如何回應日趨復雜的風險社會，是經濟法理論發展中的一個重要議題。

一、風險視角下的經濟法發展

從人類社會發展來看，可以根據人類社會面臨主要風險的不同，分為三個階段：（1）自然風險階段，主要指工業革命以前，科學技術和商品經濟尚不發達，人類面臨的主要風險還來源于自然災害，疾病等。（2）商品風險階段，主要指工業革命以后，經濟全球化以前，社會生產力大幅度提高，社會分工基本實現，商品實現工業化生產。該階段的主要風險來源于商品經濟工業化生產中，商品的安全性以及資產階級對工人階級的剝削矛盾。（3）風險社會階段，指經濟全球化以后，風險以及作為一種商品在全球進行配置，其中最主要、最具破壞力的金融風險。

法律的發展過程伴隨著對人類發展過程中各種風險的控制與分配。誕生于公元前約1750年的《漢漠拉比法典》中即有關于民事與貿易的規定，如該法典第246條規定：“若租借公牛卻弄斷牛腿或者脖子韌帶的人，要賠償一只牛。”法律不一定能消除風險，卻能夠為風險提供一個可預知的結果，法律存在本身就是降低風險的行為。

而工業革命后，新的生產關系和商品經濟的繁榮所帶來的新的社會風險則促使新的法律誕生。世界第一部調整勞動關系的法律誕生于工業革命開始的地方——英國，英國1802年工廠法全稱為《保護棉紡織廠和其他工廠的學徒和其他工人的健康與道德法》。19世紀80年代，伴隨著美國食品加工技術提高、食品市場擴大以及食品添加劑的防范使用，食品安全問題呈爆發之勢，促使美國制定了第一部食品安全領域的法律《純凈食品與藥物法》。而更早的時候，在1879年德國就頒布了《食品法》。

白20世紀80年代以來，世界經濟進入全球化，風險作為一種商品通過金融工具在全球范圍內配置流通。一直到1999年《金融服務現代化法》出臺，標志著美國金融正式進入混業經營時代，美國金融持股公司可以依法從事法律許可的所有金融活動，包括銀行、保險、證券發行和交易、投資銀行等，自此開始全球進入混業經營時代，“金融大爆炸”式的金融創新促進了金融領域的繁榮，卻也給監管帶來了困難。2008年金融危機將混業經營的風險充分暴露了出來，美國2010年出臺《多德一弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》，從防范金融系統性風險出發，實施“沃爾克規則”，加強宏觀審慎與微觀審慎，賦予美聯儲更大的監管職能等，加強了政府對風險的監控管理能力。

二、經濟法發展適應風險不先進

在經濟社會中，不論是個人，還是法人，或是國家機構，社會組織等，凡是參與經濟活動的主體，都會因為其身份，地位，學識，財富等多方面的差異，而在風險的分配中處于劣勢地位，一方總是會利用自己的優勢地位，將自己的風險轉移給他方，或者人為的創造更多的風險以賺取更多的利益。經濟法與風險相伴而生，發揮著控制風險，分配風險的功能。

縱觀人類社會中風險發展與經濟法發展的過程，經濟法的適應始終在回應社會風險應對的需要，經濟法對風險的適應性伴隨于經濟法發展的全過程。經濟法對風險社會的適應性與經濟法的風險控制分配理論并非遞進的關系，而是經濟法發展中的一體兩面，經濟法對風險社會的適應性是經濟法發展中的價值追求，而風險的控制與分配則是經濟法適應風險社會的兩種基本手段，而風險社會中風險表現出的全球性、易變性則要求風險控制與分配兩種交接手段相較于過去要更加靈活，適應風險社會中風險的變化。風險控制即降低社會整體風險，減少不必要的風險，但風險不可能完全消除，將風險控制在一定的范圍內，還需要在社會中合理分配風險，才是公平正義的。

三、經濟法的風險控制正義

（一）提高全民風險意識，強化風險責任

相比于經濟社會的其他風險，我國公民對金融風險的認識尤為薄弱。這與我國長期以來金融領域存在的剛性兌付有關。在如此復雜的高風險環境下，金融機構享受著央行兜底剛兌，一方面增加了整體經濟風險，另一方面也不利于金融機構創新風險控制手段，也不利于公民形成金融風險意識。經濟市場化的同時公民的風險意識卻還停留在計劃時代。要建立起風險意思，就要讓相關責任主體承擔起風險責任，責任不僅是經濟競爭秩序的先決條件，而且也是充滿自由和自我責任的社會秩序的先決條件。讓金融機構破產，打破金融消費者剛兌，是提高公民風險意識的第一步。

（二）優化制度設計，降低風險水平

制度的設計本身具有降低風險的目的，而降低風險的行為本身則可能產生新的風險。而隨著社會的不斷發展，原來好的制度可能會變成現在壞的制度，因此要不斷優化制度設計，適應經濟社會發展的需要，不斷降低制度的風險管控能力，減少制度的內生風險。一切制度設計的考量都要放到歷史的背景下，放在具體的國情下，主義可以拿來，問題必須土產，因此風險社會中，如何理解中國當前的風險社會，如何利用經濟法對風險進行有效的管理，應當從我圍實際出發。更重要的是要大膽創新，制度設計要不斷適應風險社會的變化，不可因循守舊，故步自封。

（三）增強信息對稱性，提高風險可預見性

風險社會中風險的產生很大一部分來源于信息的不對稱，而掌握更多信息的一方，則可以提前應對風險或者將風險以隱蔽的方式轉移給其他人，從而能夠以較小的風險賺取更多的財富。信息的不對稱，一方面來源于市場不同參與方分析信息能力不同，獲取信息能力不同，另一方面也來源于市場參與者本身行為的不確定性，而其他市場參與者需要基于一方行為做出市場判斷。

（四）以科技手段增強風險監控能力

科技的進步發展，社會活動信息化，網絡化，傳統的以規則進行社會治理手段已經無法有效的監測社會風險，必須重視技術風險對監管帶來的沖擊和挑戰，更新監管手段，將治理方式轉變到“規則+技術”上來。當今時代，若是監管跟不上技術的進步，那么那些掌握更多信息，具有更強處理信息能力的大型公司，將遠遠地將監管甩在身后，信息即權力，信息的掌握者掌握著當今世界的風險配置權，借此積累財富。

四、經濟法的風險分配正義

風險社會中，必須有經濟法的介入，將這種不公平的風險分配予以規制，分配經濟社會中不同經濟參與主體的風險。首先，經濟法應當樹立起實質公平正義的價值理念，在制度制定中合理分配不同經濟參與主體的風險。其次，在風險實現后，給予不同風險承擔者基于其信息優勢可能存在的不公平現象，制定差別化的舉證責任和責任承擔限度。

1.樹立風險正義的經濟法理念

當前也開始有學者批評以市場失靈為起點的經濟法理論，認為其會誤導經濟發展的。國外的相關的研究中，也認為經濟法體系的邏輯起點應為公民的基本權利。樹立風險正義的經濟法理念是以經濟法保護公民的基本權利為起點的，相比于追求經濟效率，政府對經濟的干預，該理念更強調政府保護公民的權利，是對風險與財富公平正義的分配理念。關于風險正義的理念散見于我國的立法中，如《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。

2.調整舉證責任分配

在一般的民法舉證責任理念中，認為“誰主張誰舉證”。而大量的經濟活動糾紛都發生在私權利主體問，由《合同法》《侵權責任法》等傳統的私法部門調整，而當今世界，經濟活動日益精細化與復雜化，作為普通的經濟參與個體，其所具備的知識與信息是難以與專業的金融機構抗衡的，因此在當今世界，特別是在經濟等專業領域以及信息風險嚴重不對稱領域，必須調整原來舉證責任分配制度。

五、結語

工業化以后，人類進入商品經濟時代，社會分工日益深化，世界連成一個網絡，個體風險在這一個網絡中傳遞，風險作為商品實現全球配置，人類進入風險社會。經濟法與風險相伴而生，適應著人類進步中的風險更迭，始終發揮著控制與分散風險的作用。而進入風險社會以來，個體已經深深地嵌入社會風險網絡，人們被風險所包圍，而風險在傳遞中，因為不同的社會活動參與者的地位、知識、渠道的不同，而形成了風險優勢地位，經濟法理論也需適應時代的發展適應風險社會的要求，應當以保護基本權利為起點，樹立風險正義的調整理念，在風險控制與分配中，實現公平正義。

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