防衛過當限度要件認定的“一體說”與“二分說”之差異及其對實務的影響

鄭湘 童建華

摘 要：《刑法》第20條第2款[1]是判斷防衛行為是否過當一個重要的構成要件，對此，理論上有一體說和二分說。一體說雖然能直截了當地根據結果判斷某防衛行為是否構成防衛過當，但過度強調防衛結果很容易陷入“唯結果論”的誤區。相較于一體說，二分說在適用范圍上更廣，并在對法條的解釋上符合中國立法需求。

關鍵詞：一體說;二分說;行為過當結果不過當;行為不過當結果過當

一、一體說和二分說的介紹

（一）一體說介紹。支持一體說的學者有馬克昌[2]、張明楷[3]等，其核心觀點為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”不應當區分為行為限度與結果限度兩個要素，而應作為有機整體看待，即存在重大損害時，才考慮明顯超過必要限度的問題。

（二）二分說介紹。二分說的核心觀點為將“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”分為行為限度與結果限度兩個要素[4]，需要同時滿足才成立防衛過當。

二、案例引入

實際適用中，在防衛行為明顯超過必要限度但沒有造成重大損害以及防衛行為沒有明顯超過必要限度但造成重大損害的情況下，一體說與二分說的適用有差異。

例1：（行為過當結果不過當）乙正在竊取甲的破舊自行車時，甲向乙開槍，僅造成輕傷。

在該案例中，一體說認為甲向乙開槍的行為僅造成輕傷，不構成防衛過當，并且甲的行為滿足正當防衛的起因、時間、對象和限度要件，成立正當防衛;二分說認為開槍行為明顯不符合一般人在此情況下的可能做出的正常反應，但由于僅造成輕傷，不滿足結果限度，因此不構成防衛過當，構成正當防衛。

例2：（行為不過當結果過當）1992年9月19日17時許，被告人唐某乘坐客車回家，途中，乘客吳某、范某等人換乘至被告人唐某乘坐的客車上時，因行李放置問題與乘客黃某、江某等人發生爭吵和沖突。當日傍晚19時許，當客車行駛至供銷社附近時，江某看見正在路邊的被害人王某并叫其幫忙，待客車停靠路邊后，被害人王某與其親友等人與吳某等人發生了抓扯，在雙方抓扯的過程中，被告人唐某也被被害人王某一方的人拉扯下車并被抱摔坐在地上，被告人唐某遂揮拳擊打對方并從地上爬起來，被害人王某等人見狀，遂將被告人唐某圍住，雙方發生毆打，在此過程中，被告人唐某揮拳擊打了被害人王某的頭面部，導致其兩顆門牙斷裂并仰面倒地，王某后腦撞擊到路邊的水泥蓋板棱角上，被告人唐某之后逃離現場，被害人王某某因顱腦嚴重損傷而死亡。[5]

在該案例中，被告人唐某在先前并沒有參與被害人王某與吳某之間的斗毆，其次其出手也是因為保護自己免受被害人王某一方的傷害，因此唐某本身并沒有斗毆故意，其行為屬于防衛行為。至于是否是防衛過當，一體說認為由于產生了“重大損害”，構成不法層面的防衛過當，但由于防衛人對于不法侵害人王某的倒地沒有故意或者過失的心理，因此該案純屬意外事件，唐某無需承擔刑事責任。二分說認為唐某的行為不滿足行為限度要件，不構成防衛過當，構成正當防衛。

三、一體說和二分說的差異

通過以上對一體說和二分說的對比，一體說認為“明顯超過必要限度”與“重大損害”是相互交融不可分割的關系，在實際中以是否“造成重大損害”來判斷某一防衛行為防衛過當，并且一體說中正當防衛與防衛過當的唯一區別就是限度條件的不同，即非此即彼的關系。對于行為過當結果不過當的情形，一體說認為是正當防衛，而對于行為不過當而結果過當的情形，一體說則認為構成不法層面的防衛過當，是否承擔刑事責任還需要考慮主觀態度以及其他因素。

而二分說中的主流觀點認為“明顯超過必要限度”與“重大損害”是兩個獨立的要素，某一防衛行為構成防衛過當需要同時滿足上述兩個要件，只滿足其中一個，則不構成防衛過當。并且正當防衛與防衛過當之間存在著行為過當結果不過當與行為不過當結果過當的情形，二分說認為上述兩個情形應當視為正當防衛。

一體說雖然在適用上簡潔明了（不考慮對必要限度的實際認定），但其一昧地強調防衛結果，很容易造成唯結果論，即檢察院、法院站在事后查明的客觀事實上，判斷防衛行為是否過當，這無疑加大了防衛人進行防衛之后可能承擔刑事責任的風險，并且在一定程度上助長了不法侵害人的囂張氣焰。

二分說相比一體說，在正當防衛的適用范圍上更廣，對于造成重大損害的防衛行為，二分說沒有一刀切地認為是防衛過當，而是再考慮其是否滿足限度條件。在理論基礎上，二分說基于法秩序確證說[6]，認為正當防衛有維護法秩序的經驗有效性，這與我國《刑法》第20條保護國家及公共利益、自然人的權利的規定相協調。

四、對實務的影響

從司法實踐中看，檢察院和法院在辦案過程中均有從一體說向二分說轉變的趨勢，在2018年最高檢發布的陳某正當防衛案[7]中，最高檢表達“其防衛行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛措施并沒有明顯超過必要限度”。可見最高人民檢察院采用的是二分法，將“造成重大損害”與“明顯超過必要限度”作為兩個因素來考慮。

在陳某正當防衛案中，一體說的部分學者承認二分說在此情況下不構成防衛過當，但認為二分說得不出成立正當防衛，按照二分說的邏輯，行為無價值值得處罰，因此根據防衛人的行為具有行為無價值從而構成具體危險的未遂犯。筆者認為，這種觀點完全忽視行為的防衛性質。首先，在上述兩種情形下，行為人的行為滿足正當防衛的前三個構成要件即起因、時間、對象要件，因此就應當承認行為具有防衛性質。其次，雖然行為滿足限度條件，但因為其只滿足一個條件而不構成防衛過當，從整體來看這說明該防衛行為在不法層面沒有達到值得刑法處罰的必要性，因此基于對受侵害人權利的保護，以及法秩序的維護，應當將行為不過當而結果過當視為正當防衛。同理可得，行為過當結果不過當的情況也應視為正當防衛。

注 釋

[1] 正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

[2] 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第754-755頁。

[3] 張明楷：《防衛過當：判斷標準與過當類型》，載《法學》2019年第1 期。

[4] 郭澤強、胡陸生：《再論正當防衛的限度條件》，《法學》2002年第10期。

[5] （2017）黔01刑初39號

[6] 勞東燕：《正當防衛的異化與刑法系統的功能》，載《法學家》2018年第5期。

[7] 檢例第45號。

作者簡介：鄭湘（1999.7-），女，漢，浙江省紹興人，本科，學生，嘉興學院文法學院法學17級，研究方向：法學。

本文為嘉興學院重點SRT資助項目，項目編號：8517193229.