直播時代的版權隱患

楊皓

互聯網技術的快速發展，使得網絡直播在2016年突然風靡全國乃至全球，我們似乎進入了網絡直播時代。中國互聯網絡信息中心發布的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2018年12月，網絡直播用戶規模達3.97億，這無疑是一個相當龐大的數字。各類手機軟件開發出越來越簡便且人性化的操作方式，這讓原本不熟悉相關操作的人也可以輕松參與網絡直播這一新興事物之中。

由于網絡直播行為的內容規律，人們在直播過程中難免會有涉嫌侵犯作品著作權的行為，此般話題其實從直播產業草創之時便已有討論，但其時多在法律學術界，真正的糾紛官司尚屬少見。

隨著直播市場的蛋糕越做越大，與直播版權相關的法律案件逐漸出現在公眾面前，關于直播內容的版權問題也引來了前所未有的關注度。

音樂：“法不責眾”

緣于音樂作品的泛用性與內容易表演性，音樂作品也就自然而然成為了最易發生版權糾紛的作品。

2018年2月14日，網絡主播馮提莫在斗魚直播平臺進行在線直播時，其間播放了歌曲《戀人心》，時長約1分10秒（歌曲全部時長為3分28秒）。歌曲播放過程中，主播不時與觀看直播的用戶進行解說互動。直播結束后，此次直播視頻被主播制作并保存在斗魚直播平臺上，觀眾可以通過登錄斗魚直播平臺隨時隨地進行播放觀看和分享。未曾想到的是，正是這樣一套在直播圈再平常不過的操作，卻把馮提莫與斗魚直播平臺推到了風口浪尖。

由于歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與中國音樂著作權協會簽訂有《音樂著作權合同》，中國音樂著作權協會可對歌曲《戀人心》行使著作權。中國音樂著作權協會據此把斗魚直播平臺起訴至北京互聯網法院。中國音樂著作權協會認為，斗魚公司直接侵害了其對歌曲享有的信息網絡傳播權，要求斗魚公司賠償著作權使用費及律師費、公證費等合理開支。2018年12月27日，北京互聯網法院公開宣判，斗魚公司賠償中國音樂著作權協會經濟損失2000元及因訴訟支出3200元。

其實早在兩年前，中國音樂著作權協會就因“花椒直播”未經許可、未支付報酬使用大量版權應用而將“花椒直播”告上過法庭。但縱觀整個直播行業，使用音樂的情況可謂相當普遍，幾乎所有的直播平臺都存在著未經授權卻大量使用音樂的現象：打開直播軟件，可以發現絕大多數平臺都會在其搜索引擎上專設音樂類的板塊，如花椒直播的“彈唱”、映客直播的“音樂”、YY直播的“歌舞”等。不論直播內容是游戲、繪畫甚或吃飯一類的活動，播放背景音樂烘托氛圍的現象也屢見不鮮;另外，直播平臺往往會專門簽約一批“才藝主播”，這些主播在唱歌、跳舞時一般也離不開對音樂的使用。以音樂作品在直播中的使用數量之多、范圍之廣看，它顯然已成為直播的一種“必需品”。毋庸置疑，音樂的使用對提升直播內容的質量有很大的幫助，甚至可以推動整個直播行業的發展，但直播平臺和主播們在享受音樂帶給他們的“利好”時，理應不能罔顧背后著作權人的權益。

咬文嚼字地來看法律條文。我國《著作權法》第十條明確規定：著作權人享有表演權，即有公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利，且著作權人可以許可他人行使表演權，并依照約定或者該法的有關規定獲得報酬。表演的形式包括現場表演和機械表演?，F場表演指演出者運用演技，向觀眾表現作品的行為，機械表演則指作品的表演以物質載體的形式發行后，該復制件的購買人對其進行商業性使用的行為。通俗來講，音樂的現場表演是指“演唱或演奏”，機械表演則是我們理解的“播放音樂”。我國《著作權法》亦規定，若想公開表演某一作品，須提前獲得著作權人的許可，并支付報酬。比如，某歌唱選秀節目中有選手準備演唱歌曲《青藏高原》，那節目組就必須向《青藏高原》的詞曲作者求得許可并支付報酬。因此，在網絡直播中，若未在使用前取得授權就直接使用音樂，即屬于直接侵犯了詞曲作者的表演權。

毋庸置疑，絕大多數網絡直播表演的過程中，歌曲的選擇并不會嚴格按照此法律規定，更何況相當的情況之下，網絡主播會與觀眾互動，播放或表演的歌曲有時還是觀眾選擇的，上述法律條文就更難以實現了。關于這一問題，也有相關意見指出，主播播放的歌曲皆為各大音樂軟件上可以搜索播放的音樂，本身就是網民輕易可以接觸到的音樂作品，在直播中播放并不存在侵權行為。對此意見，必須反駁指出，音樂軟件的使用是音樂提供方與個人之間的行為，其背后還有著購買會員下載音樂、部分音樂需要購買才可播放的交易邏輯。直播時播放音樂歌曲，實質是類似KTV借音樂經營獲利的行為，主播借助音樂，加之各種表演手段的配合，其最終目的是實現平臺與主播的獲利。這種獲利首先表現在平臺與主播獲得用戶金錢購買的虛擬禮物上;其次，主播個人與平臺影響力的擴大，也顯然是一種隱性財產。

細究直播行業與音樂之間的關系，甚至不用目標明確地著力于歌曲演唱與專門播放，即便是很多類似游戲、才藝表演等其他主題的直播活動中，歌曲作品往往也會被作為背景音樂來使用。在直播行業的發展過程中，音樂的版權之爭似乎更多地以一種法不責眾的姿態出現，偶爾遇上較真的，此話題才會被大家所關注，但回頭看整個直播行業，似乎絲毫未變。

游戲：錯綜復雜

差別于音樂作品在直播行業的境遇，關于游戲產品在直播行業中是否該受到版權保護卻存在著相當的爭議。爭議聚焦于兩點：游戲直播內容的可版權性與游戲內容的合理使用問題。

在討論游戲直播內容的可版權性之前，先引入一個思想表達兩分法原則。思想表達兩分法是著作權法的基本原則，其基本功能是界定并劃分著作權法的保護范圍，在著作權法立法目的也即激勵創造與保留接觸的利益關系之間做出取舍以維系平衡，繼而更好地發揮著作權法的作用，世界上一些國家的著作權法對該原則做出了明文規定。思想表達兩分法的實質是從分析對象中區分出了其中的“受保護的要素”與“不受保護的要素”，并將“不受保護的要素”排除在著作權的保護范圍之外?？梢哉f，受著作權法保護的客體應當是以一定形式客觀存在的具體的表達，而不是未曾付諸實踐的想法或靈感等。

該原則對于討論游戲直播內容是否具有可版權性至關重要。游戲直播者，是指通過網絡直播平臺直播自己的游戲畫面的一類游戲玩家。一次完整的游戲體驗離不開玩家的交互性操作，但既然游戲機制是游戲創作者預先設定的，玩家的多樣表達結果終究受限于游戲創作者的思想，玩家并不構成“直接參與了作品的創作”，因而并不具著作權法意義上的作者身份。玩家在電子游戲中的地位取決于玩家對游戲交互能夠起到作用的認定，基于電子游戲的可版權性，玩家在網絡中直播玩游戲的過程，就是一種使用作品的過程。玩家，也就是網絡直播中的直播者，玩游戲時，是包含了自己的獨創性思想后完成的表達，抑或只是再現、展示了游戲的內容，不但與電子游戲的作品屬性緊密相關，并且取決于游戲為玩家留出的表達空間，因而在直播活動中可能處于不同的主體地位。也就是說，游戲玩家作為游戲作品的使用者，在使用過程中發揮的作用或大或小，取決于游戲作品本身的性質。根據游戲性質的不同，一部分游戲作品具備著被玩家再創作的可能性。

因此，業界力圖證明游戲直播內容本身不構成侵權，且自身具有版權的領域集中于競技游戲之中。競技游戲由于其往往是采用回合制的游戲方式，游戲目的也往往是取得獲勝這一單一目的。因此，游戲主播在直播游戲內容時，更多的是在直播自己對于該游戲的理解以及操作能力，觀眾觀看游戲時，也往往是聚焦于主播的操作與講解，對回合制游戲固有的套路其實并無關注價值。也就是說，此類競技游戲的直播欲圖跳脫出游戲內容直播，而是聚焦于游戲玩法與技巧的直播過程。但如此單方面的愿景確實有如烏托邦一般，因為無論如何，游戲產品本身便是一個展現技巧的基底，若無此一基底，何談技巧展示之言。

好在如此尷尬的處境并沒有困擾游戲行業與直播行業，由于競技游戲本身需要維持熱度的特性，絕大多數競技游戲廠商其實對于直播臺類似的直播行為表示默許。尤有進之，一些高水平的比賽，游戲廠商會選擇合作單位進行專業直播，而這一類直播由于牽扯到授權直播單位的財產權問題，私自直播該類內容的行為已經受到一定的限制。

在非競技游戲領域，可版權性的爭議更為復雜。清華大學法學院副院長、副教授崔國斌表示，“在非競技類游戲中，一般具有展現個人創造力的部分，如慢動作游戲中如何蓋房子、如何蓋城墻、如何裝修等，這些均體現出個性的選擇與獨創的表達。此時玩家是思想表達者，而非單純技術性的參與者，并可能會對最終游戲畫面作出獨創性的貢獻，也就有可能成為著作權法意義上的作者”。

在現如今品種繁多的游戲市場上，絕大多數游戲都提供了相當的自由度，玩法、結局、劇情走向等變化多端的可能，主播在游玩這類游戲時，存在類似競技游戲展示自己思維的可能，但這一可能仍然如前文所述，完全要依靠于游戲本身這一基底。由于非競技游戲在維持熱度方面并無特殊需求，所以此所謂“可能成為著作權法意義上的作者”一說，至今仍存在相當爭議。

有自由度較高的游戲，當然也有自由度較低的游戲。當游戲機制并不夠“自由”，玩家不可能做出超過游戲設計時預期的決策，無法完成自己的個性化表達時，就不可能再作為權利主體了。通常這類游戲作品因為規制簡單，不需要過多的探索琢磨，因而可能吸引大量不希望在游戲產品中投入過多精力的玩家受眾。在這種情況下玩家只是游戲的表演者，也就是說，此時的直播者只起到了游戲畫面的傳播作用，對游戲沒有產生實質性影響。

這類游戲作品的直播則是被游戲開發與發行廠商詬病最多的領域，由于此類游戲多以劇情表演為主，直播觀眾只需觀看主播游玩過程即可體驗到游戲的絕大部分樂趣（劇情），最明顯也是最直接的影響便是降低收看直播人群的購買可能，作為著作權所有者的游戲開發商直接受到了利益上的損失。正是因此，熱衷于觀看此類游戲直播的觀眾在網絡上被戲稱為“云玩家”“視頻玩家”等。

即便是此類自由度較低游戲的直播行為，也存在著另一討論：合理使用。在版權作品的合理使用的定性中，版權作品使用量是考量標準之一。如果直播的內容只是游戲作品內容的一部分，而非全部的完整的作品，一般就可以認為是對游戲作品的合理使用。相反，如果直播對游戲內容完整地再現，還包括了最實質最核心的內容和主旨的話，就不應該用合理使用制度限制權利人行使著作權。也就是講，如果某劇情體驗為主的游戲，游戲主播在直播時只是播出了某一部分內容，這反倒有類似電影預告片的功能，非但不會對作品的價值或潛在市場有影響，甚至于可能激起直播觀看者的購買欲望。

也許正是緣于電子游戲直播存在著如此錯綜復雜的問題與矛盾，許多游戲開發商開始在自己的游戲作品內加入直播系統。換言之，現如今已經存在著由游戲開發商與直播者僅二者共同提供的網絡直播服務，取代了網絡服務提供商在其中的服務平臺作用，顯然這種情況下游戲直播活動中只存在兩個主要主體，權利義務關系將更加清晰。游戲開發商本身也能更多地對直播行為進行規范與介入，維護自身權利。

平臺授權與資本游戲

2019年1月31日，廣州知識產權法院下達訴終保全禁令，禁止西瓜視頻直播《王者榮耀》。該案件源于2018年11月，騰訊起訴西瓜視頻的運行公司，稱該公司在并未獲得授權許可的情況下進行《王者榮耀》這款游戲直播等行為嚴重侵犯了騰訊方面的著作權，對騰訊方面的直播市場運營造成重大損失，構成不正當競爭。有趣的是，就在幾天前的2月14日，騰訊游戲發布了關于“直播行為規范化”的公告，針對直播內容、主播行為、契約精神等方面提出一系列規范。公告提出 12 條直播倡議，嚴禁不遵守契約的行為，維護著作權版權方權益，不得散布傳播低俗、不雅信息等。就像是一套組合拳，騰訊以這樣的方式正式向外界宣告了自身對于游戲直播版權的利益。

我們不如把這個案件看作目前直播平臺在版權保護方面的一個縮影：由于當下部分火熱的游戲集中于各大互聯網巨頭手中，這些互聯網巨頭不是擁有自己的直播平臺就是入股其他直播平臺。更多的時候，版權成為了各大互聯網巨頭為自己的或自己入股的直播平臺爭取流量的利劍，儼然是一場資本游戲。

若拋開如此類似“黨同伐異”的維權行為，直播平臺本身單純立足于版權保護，其實能做的還有很多。無論是平臺通過直播活動獲得經濟利益的事實，還是平臺作為網絡服務提供者所負有的審核義務，都昭示了平臺應該在這個問題上積極承擔責任。

以音樂作品為例，我們可以假設如下的運營模式：直播平臺跟著作權方聯系，從而取得表演權的授權，然后將取得授權的音樂置入平臺專屬的曲庫中，并對音樂標價，主播若要使用就直接向平臺繳費。曲庫應該公開透明，向該平臺的所有用戶平等展示，這樣主播就能明確知道自己想使用的音樂是否已經在這個平臺得到了授權，有效地避免了主播因不知道需要取得授權而造成侵權的情況。同時，網絡直播的觀眾也可查詢主播使用的音樂在不在授權范圍內，如若侵權則可舉報，這樣在維護了著作權方權益的同時，也能潛移默化地增強觀眾的版權意識。

其實這樣的假設并非不能實現，目前歐美部分游戲開發廠商已經與全球性直播平臺twitch展開了授權直播合作計劃，游戲以授權直播的方式登錄直播平臺，直播平臺與主播的獲利來自觀眾，而游戲廠商直接從直播平臺處獲得相應報酬。這種模式與電影院影片放映存在類似之處，相信真正實現也并不困難。

文化產品本身是一種需要市場認可的商品，直播產業在當今互聯網社會占有的巨大市場似乎是一劑猛藥。若用之得當，文化產品創造者可以開拓市場，增強影響力;倘若殺雞取卵，不按規則地使用，輕則損害文化產品創作者的經濟利益，重則對文化產品創作的積極性乃至創造力造成負面影響，實屬得不償失。