另起犯意及犯意轉(zhuǎn)化在司法實(shí)踐中的思考

摘 要 在司法實(shí)踐中，另起犯意與犯意轉(zhuǎn)化之間關(guān)于行為人的犯意個(gè)數(shù)、犯罪終止形態(tài)以及罪數(shù)等問(wèn)題都有極大的爭(zhēng)議性。在個(gè)別實(shí)際案例中，認(rèn)定行為人犯意以及行為的個(gè)數(shù)將直接影響到行為人的量刑情況。如何對(duì)該類案件進(jìn)行準(zhǔn)確定性，司法實(shí)踐中的處理不盡相同。本文試通過(guò)分析在犯罪不同的階段以及侵害同質(zhì)與不同質(zhì)的法益試圖來(lái)解決實(shí)踐中遇見(jiàn)的相關(guān)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 另起犯意 犯意轉(zhuǎn)化 轉(zhuǎn)化犯 法律擬制

作者簡(jiǎn)介：謝禛，天津市西青區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.104

一、司法實(shí)踐中認(rèn)定犯意轉(zhuǎn)化的情形

犯意轉(zhuǎn)化在不同的犯罪階段存在以下兩種情形：

（一）在犯罪預(yù)備階段的犯意轉(zhuǎn)化

犯罪預(yù)備階段的此犯意在實(shí)行階段轉(zhuǎn)化為彼犯意，即行為人以此犯意實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實(shí)施犯罪的實(shí)行行為。行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)的一罪，通常以實(shí)行階段實(shí)施的犯罪論處。

例如：如甲事先準(zhǔn)備了砍刀，準(zhǔn)備殺死自己的仇人乙，但在去乙家的路上，改變犯意，認(rèn)為將其打傷就可以了;或者相反，甲本意想打傷乙，但是在去乙家里的路上，改變犯意，意圖將乙殺死。為了下文論述的方便，筆者將行為人犯意轉(zhuǎn)化之前的犯罪行為稱為“前罪”，將犯意轉(zhuǎn)化之后的犯罪行為稱為“后罪”。對(duì)于以上兩種情況，學(xué)界有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以后罪的完成形態(tài)吸收前罪的犯罪預(yù)備形態(tài)，最終以實(shí)行階段實(shí)施的犯罪既遂定罪處罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以重罪吸收輕罪，在上述的兩個(gè)案例中，無(wú)論哪種情況都應(yīng)當(dāng)以故意殺人行為吸收故意傷害行為，按照故意殺人罪的既遂或者中止進(jìn)行處罰。第三種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)按照前罪的犯罪預(yù)備與后罪的犯罪既遂進(jìn)行數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，在上述的兩個(gè)案例中，應(yīng)當(dāng)采用實(shí)行階段行為吸收預(yù)備階段行為的方法，如上述的第一個(gè)案例，就應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處，第二個(gè)案例則應(yīng)以故意殺人罪論處。原因在于：前行為僅在預(yù)備階段還未進(jìn)行實(shí)行階段，因客觀情況或者行為人主觀心態(tài)轉(zhuǎn)化之后，在犯罪實(shí)行階段僅實(shí)行了一個(gè)行為。行為人轉(zhuǎn)化后犯意支配下的行為也是無(wú)縫接續(xù)了先前的預(yù)備行為。故應(yīng)當(dāng)按照后罪的既遂做一罪處理。

（二）在犯罪實(shí)行過(guò)程中的犯意轉(zhuǎn)化

行為人在犯罪著手之后，改變了犯罪預(yù)備的犯意。對(duì)于該情形，原則上遵循這樣的思路：犯意升高者，從新犯意（即以變更后的犯意為準(zhǔn)）;犯意降低者，從舊犯意（即以變更前的犯意為準(zhǔn)）。例如：案例一，甲男在大街上看見(jiàn)乙女，原先的主觀心態(tài)是想讓乙女給自己口交，但在實(shí)施猥褻的過(guò)程中，改變自己的犯意，繼而實(shí)施了一個(gè)強(qiáng)奸的行為;案例二，甲男在大街上看見(jiàn)乙女，本意實(shí)施強(qiáng)奸行為，但是在準(zhǔn)備實(shí)施的時(shí)候，乙謊稱自己患有艾滋病。后甲男便讓乙女給自己口交，在口交行為結(jié)束后，乙女離開(kāi)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。案例三，甲男在大街上看見(jiàn)乙女，本意實(shí)施強(qiáng)奸行為，但是在準(zhǔn)備實(shí)施的時(shí)候，乙謊稱自己正在經(jīng)期期間。后甲男便讓乙女給自己口交，在口交行為結(jié)束后，乙女離開(kāi)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。筆者為論述方便，認(rèn)為強(qiáng)制猥褻行為是系低犯意，強(qiáng)奸行為系高犯意。

在上述的案例一中，甲在犯罪實(shí)行過(guò)程中由強(qiáng)制猥褻的故意轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸的故意，屬于犯意升高者，從新犯意——即以強(qiáng)奸罪既遂論處;而對(duì)于案例二，甲在犯罪實(shí)行過(guò)程中由強(qiáng)奸的故意轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制猥褻的故意，屬于犯意降低者，從舊犯意——即以強(qiáng)奸罪（未遂）論處。在案例三中，甲也在實(shí)行犯罪過(guò)程中由強(qiáng)奸故意轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制猥褻的故意，仍屬于犯意降低者，從舊犯意——但應(yīng)以強(qiáng)奸罪（中止）論處。雖然案例二與案例三均屬于犯意降低者，從舊意。但是區(qū)別在于：案例二中，甲男在知道乙女患有艾滋病后，按照一般認(rèn)知，甲男從主觀上已經(jīng)不可能和其發(fā)生性關(guān)系，所以甲男的行為屬于欲達(dá)目的而不能，因而是犯罪未遂;案例三中，乙女雖然稱自己處于經(jīng)期期間，但是經(jīng)期并不妨礙雙方性關(guān)系的發(fā)生，因而是甲男主動(dòng)放棄了實(shí)施強(qiáng)奸行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。

需要注意的是，犯意降低者從舊意這一情況，在司法實(shí)踐中認(rèn)定難度較大，原因在于：認(rèn)定行為人犯意降低必須要嫌疑人承認(rèn)自己之前具有高犯意或有其他相關(guān)的證據(jù)作為依托，而在司法實(shí)踐中證據(jù)很難達(dá)到這一程度。例如：在認(rèn)定故意殺人的案件中，行為人一般不會(huì)承認(rèn)自己在之前就有故意殺人的主觀心態(tài)。因此將很難認(rèn)定其行為屬于故意殺人的形態(tài)為中止，在無(wú)其他的情況下，只能根據(jù)行為人的陳述認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害罪。

綜上分析，在行為人犯意轉(zhuǎn)化的情況下，因轉(zhuǎn)化的時(shí)間點(diǎn)不一致，如犯意是在預(yù)備階段轉(zhuǎn)化，則行為人僅構(gòu)成實(shí)行行為一罪的既遂。而犯意是在實(shí)行階段轉(zhuǎn)化，則行為人構(gòu)成重罪的既遂、未遂或中止的形態(tài)。因此在司法實(shí)踐中犯意的轉(zhuǎn)化時(shí)間點(diǎn)不一致，處理原則也會(huì)存在有不同情況。在行為人實(shí)施犯罪的過(guò)程中，前行為沒(méi)有完成形態(tài)的情況下，針對(duì)同一犯罪對(duì)象，侵害同種法益的前提下，僅存在犯意轉(zhuǎn)化的情況，不存在另起犯意的情節(jié)。

二、司法實(shí)踐中認(rèn)定另起犯意的情形

另起犯意在不同的犯罪階段存在兩種情形：

（一）在犯罪預(yù)備階段的另起犯意

在犯罪預(yù)備階段，針對(duì)不同質(zhì)法益實(shí)施的犯罪行為。例如：甲男事先準(zhǔn)備了搶劫銀行的工具，準(zhǔn)備實(shí)施搶劫銀行的行為，但是在去銀行的路上，看見(jiàn)乙女花容月貌，遂起歹意，產(chǎn)生了強(qiáng)奸的想法，在強(qiáng)奸行為實(shí)施完成后，逃離了現(xiàn)場(chǎng)，之后也沒(méi)有實(shí)施搶劫的行為。在上述的案例中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪的犯罪預(yù)備與強(qiáng)奸罪既遂數(shù)罪并罰。

上述案例不能按照預(yù)備階段犯意轉(zhuǎn)化中的實(shí)行行為吸收預(yù)備行為處理。原因在于：行為人在預(yù)備階段的準(zhǔn)備工具的行為是為了實(shí)施了搶劫行為。該行為與之后的強(qiáng)奸行為不屬于同質(zhì)法益，無(wú)法被實(shí)行階段的后罪吸收，因此應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的原則處理。

（二）在實(shí)行犯罪過(guò)程中的另起犯意

在犯罪的實(shí)行階段，針對(duì)同一犯罪對(duì)象實(shí)施的不同種類的犯罪行為屬于另起犯意的行為。例如：案例一，甲事先準(zhǔn)備了工具，準(zhǔn)備在半夜大街上攔路實(shí)施搶劫行為。后甲在對(duì)路人乙進(jìn)行搶劫的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)乙花容月貌，遂起歹意，產(chǎn)生了強(qiáng)奸的想法，在強(qiáng)奸行為實(shí)施完成后，逃離了現(xiàn)場(chǎng)。案例二，甲深夜埋伏在路邊意圖強(qiáng)奸路過(guò)的婦女乙，待乙騎車路過(guò)時(shí)，甲以強(qiáng)奸的犯罪故意使用暴力制服了乙，準(zhǔn)備實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)發(fā)現(xiàn)乙長(zhǎng)得一點(diǎn)也不漂亮，甲失望之際便另起犯意對(duì)乙實(shí)施了搶劫行為。

在上述的兩個(gè)案例中，均屬于在犯罪著手之后，針對(duì)同一犯罪對(duì)象實(shí)施的不同質(zhì)的犯罪行為。屬于另起犯意的行為，甲的行為構(gòu)成搶劫罪以及強(qiáng)奸罪，應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰處理。原因在于：甲的搶劫行為已經(jīng)進(jìn)入到了實(shí)行的階段，不屬于預(yù)備階段，因而不能被實(shí)行行為所吸收。對(duì)搶劫的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而后甲又實(shí)施了一個(gè)不屬于同種罪名的強(qiáng)奸行為，由于甲的搶劫故意與搶劫行為是在強(qiáng)奸行為中止之后產(chǎn)生的，也應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。行為人實(shí)施了兩個(gè)不同種行為，分別侵害了兩種不同的法益，故應(yīng)當(dāng)按照行為人觸犯的兩罪進(jìn)行并罰。

另外，在犯罪實(shí)行階段，針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施的侵犯同種行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為另起犯意，做數(shù)罪并罰處理。

例如：甲因故與乙發(fā)生矛盾，事先準(zhǔn)備了一把菜刀，后在將乙砍了三四刀的時(shí)候，看見(jiàn)了自己的另一個(gè)仇人丙，后甲扔了菜刀，拳打腳踢把丙打成了重傷。乙在甲毆打丙的途中，逃離了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。在該案當(dāng)中，甲的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪與故意傷害罪，并且應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。該情形屬于針對(duì)不同犯罪對(duì)象實(shí)施的同一犯罪類型并且是在前行為未有完成形態(tài)下的行為，對(duì)象不一樣有且只有成立另起犯意。

三、論搶劫罪法律擬制的理論合理性

筆者認(rèn)為在上述關(guān)于犯意轉(zhuǎn)化及另起犯意的理論支撐下，行為人在實(shí)施窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的行為時(shí)，只要是在當(dāng)場(chǎng)的情況下，就應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪進(jìn)行處罰。理由如下：盜竊罪與搶劫罪的區(qū)別其中一點(diǎn)在于是否使對(duì)財(cái)物持有人使用了暴力。但是根據(jù)犯罪形態(tài)的完結(jié)情況會(huì)存在不同的處理。

司法實(shí)踐中，行為人在實(shí)施盜竊行為的過(guò)程中或?qū)嵤┩戤吅笫褂帽┝蛘咭员┝ο嗤{的情形，主要有以下幾種：第一種情形，盜竊行為實(shí)施完畢后，行為人出于滅口、報(bào)復(fù)等其他動(dòng)機(jī)傷害、殺害被害人。第二種情形，在實(shí)施盜竊行為的過(guò)程中，由于他人發(fā)現(xiàn)或誤以為盜竊行為被發(fā)現(xiàn)等意志以外的因素出現(xiàn)，行為人為排除障礙而當(dāng)場(chǎng)使用暴力。第三種情形，在盜竊行為實(shí)施完畢后并且取得被害人財(cái)物后，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅。

針對(duì)第一種情形，由于盜竊行為已經(jīng)實(shí)施完畢，犯罪心態(tài)已經(jīng)終結(jié)。而后另起一個(gè)故意傷害、故意殺人的犯意。即在兩個(gè)犯意支配下實(shí)施的兩個(gè)行為，應(yīng)以盜竊罪與故意傷害罪或故意殺人罪數(shù)罪并罰。第二種情況，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪。該情況仍不在法律擬制的情況下探討，僅從法學(xué)理論上進(jìn)行分析，對(duì)于行為人而言，其在實(shí)施盜竊過(guò)程中被他人發(fā)現(xiàn)，屬于意志以外的因素，盜竊行為不可能達(dá)到既遂狀態(tài)，而后行為人為了壓制被害人的反抗轉(zhuǎn)而對(duì)其實(shí)施暴力或以暴力相威脅，從而達(dá)到強(qiáng)行占有他人財(cái)物的目的，應(yīng)當(dāng)屬于犯意轉(zhuǎn)化，行為人的犯罪行為符合《刑法》第二百六十三條典型的搶劫罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。對(duì)于第三種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)行為人的行為構(gòu)成搶劫罪。筆者探討該行為不在法律擬制中的轉(zhuǎn)化搶劫前提下進(jìn)行研究。分析如下：從實(shí)施盜竊的整個(gè)犯罪階段來(lái)看，行為人在取得財(cái)物之后，是在逃跑的過(guò)程中使用暴力。筆者認(rèn)為仍然屬于“當(dāng)場(chǎng)”的范疇，此時(shí)被害人并未喪失對(duì)物的占有，如果是在屋內(nèi)取得財(cái)物后對(duì)被害人使用暴力，此時(shí)的被盜（被搶）物品仍然在屋內(nèi)，被害人并未失去財(cái)物。因此盜竊行為不可能達(dá)到既遂狀態(tài)。行為人隨后實(shí)際上使用的是搶劫的手段，使被害人脫離了對(duì)財(cái)物的占有。同樣，如果行為人盜竊了財(cái)物之后離開(kāi)了被害人居住的房屋，而后被害人一直有追趕行為人的行為。而后行為人在該過(guò)程中，具有毆打被害人的行為。筆者認(rèn)為在該種情況下，即使被盜財(cái)物離開(kāi)了封閉場(chǎng)所，因被害人一直追逐行為人，從主觀上并未放棄對(duì)物的占有。這種情況應(yīng)當(dāng)屬于“觀念上的占有”，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)是行為人和被害人共同占有被盜物品。而后也是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的暴力行為，使被害人對(duì)被盜物品脫離了占有，本質(zhì)上與第二種情況相同，也應(yīng)當(dāng)屬于犯意轉(zhuǎn)化，是由一個(gè)盜竊的犯意向搶劫的犯意的轉(zhuǎn)化，因而屬于低犯意向高犯意轉(zhuǎn)化。行為人誤以為自己取得了物的占有，但是實(shí)際上被害人在觀念上仍然占有被盜物品。因而也應(yīng)當(dāng)按照犯意轉(zhuǎn)化的原則。犯意升高者從新意的原則，按照搶劫罪定罪處罰。