“互聯網+”時代背景下反壟斷法的相關問題研究

楊海琛

三年來，滴滴不斷出現各種負面新聞，不但口碑下滑，市場份額也不斷被神州出行、美團打車、首汽約車等新的加入者蠶食。2018年，國務院機構改革，商務部市場反壟斷局已被劃歸到國家市場監管總局，但是，此案的調查仍然沒有結果。在2018年舉行的國務院新聞辦新聞發布會上，國家市場監督管理總局反壟斷局局長吳振國向外界透露，市場監管總局正在依法對“滴滴優步合并案”進行反壟斷調查。對“滴滴優步合并案”的調查進行了三年仍沒有定論，甚至連調查進展都無法得知，這不禁讓關注的人費解。隨著5G的快速推進，社會智能化飛速發展，傳統反壟斷理論在如今的信息時代遇到一些前所未有的挑戰。

2008年，我國開始施行《中華人民共和國反壟斷法》，距今已過十余年，其間，得益于人工智能、大數據的便利，社會生活的各個方面得到改善。信息數字科技在豐富人類生活的同時，給我國的反壟斷工作帶來新的挑戰。我國反壟斷法有著一定的局限性，對一些新興行業未作規定，使得這些行業有機可乘，因此，反壟斷法的修訂也在緊鑼密鼓的進行中。

一、數字信息時代反壟斷法的局限

引發知識產權爭議的高通壟斷案、滴滴合并優步后的漲價風波、人工智能時代大數據的隱私問題的擔憂、Google收購DoubleClick案……這些都是數字信息時代，經濟全球化背景下產生的有代表性的一些案例，其中一些更是全球范圍內的反壟斷難題，這些亟待解決的全球的共同難題一定程度上折射出了反壟斷發展的新情勢，如何面對并解決這些新挑戰是當下我們迫切需要面對的問題。

在當今社會，知識產權的重要性無需贅述，全球性的專利糾紛也是層出不窮，如華為和IDC之間的專利糾紛甚至波及了蘋果與諾基亞及其NPE的盟友。在國內，高通因價格壟斷案被處以天價罰款等。在國內，我國的反壟斷執法機構已經開始關注如何對行業巨頭之間的標準專利的許可行為進行反壟斷監管，相關市場競爭者尤其是技術密集型行業的相關企業也密切關注著相關部門的具體行政行為以及相關立法，以做好準備，從而在一定程度上預防被處罰的可能。國際上，發達國家通常擁有世界先進設備的核心技術，因此，這些行業巨頭在進行轉讓專利技術許可的時候，在一個優勢平臺向發展中國家進行專利池貿易，該行為在一定程度上足以構成壟斷行為。為了確保相關國家能夠充分意識到發達國家的這些壟斷行為，需要區分壟斷形式，制定并采取一定的措施來預防相關的專利壟斷，維護自身合法利益，而在經濟、制造的全球化大趨勢下，中國已經成為世界上最具市場與制造潛力的國家之一，中國自身在逐步深化對世界經濟貿易的參與，也有部分負面消息。最明顯的就是，中國許多領域的“制造”和“智造”水平已接近甚至超過國際頂尖水平，有關知識產權的訴訟和舉報也呈爆炸式增長，可以看出，中國市場將是專利糾紛的聚集地。

濫用標準專利以及市場支配地位進行壟斷，從而控制產業市場價格，最出名的莫過于高通“天價罰款案”了。高通公司是全球最大的無線半導體供應商(尤其是SoC芯片)、著名的無線電通信技術研發商。據不完全統計，高通公司在3G、4G領域擁有1400多項專利，并且在最新的5G領域所擁有的專利也是排名靠前。“根據市場調研公司Counterpoint Research發布的相關調研數據，按收入計算，高通公司在智能SoC市場的市場率為42%，位居首位。”[1]

2013年底，根據國內外企業的舉報，國家發展和改革委員會展開對高通的舉報進行調查，高通也及時提交了針對舉報內容的辯護書。經過調查，國家發展和改革委員會最終確認了高通濫用市場地位所實施的一系列壟斷行為，主要包括以下幾個方面：第一，一些無線標準必要專利過期了仍繼續收取許可費；第二，禁止使用方因專利許可協議提起法律訴訟；第三，無理由的免費反向許可；第四，高通在無線標準必要專利許可中，強制某些被許可方許可高通持有的相關非無線標準必要專利[2]。第二條中，高通強迫使用方簽訂和不違背對高通有利的專利許可協議，如果使用方不同意簽署的話，則對方當事人將無法使用或者購買高通的基帶芯片，這一變相的強迫，嚴重違反我國反壟斷法第十七條第一款第5項關于禁止具有市場支配地位的經營者在交易時附加不合理的交易條件的規定。2015年2月，國家發展和改革委員會公布《中華人民共和國國家發展和改革委員會行政處罰決定書》(發改辦價監處罰〔2015〕1號)，認定高通公司濫用無線標準必要專利許可市場以及基帶等SoC芯片市場支配地位，處罰高通繳納在2013年中國境內銷售額的8%的罰款，共計60.88億人民幣[3]。

二、相關市場的界定

(一)相關市場難以界定

所謂的相關市場指的就是涉及高通反壟斷案中的市場。在包括經營者集中在內的所有反壟斷案件中，分析的第一步往往都是先界定本案件的相關市場。相關市場界定的困難是來自于調查本身的，因此，只有準確界定出相關市場，反壟斷調查才是邁開了第一步。

但實際調查中，執法者在對同一案件進行相關市場的界定時，往往因個人認知以及背景立場的不同而做出不一樣甚至相互對立的判斷結果。最典型的案例就是對可樂市場的界定。如果你把碳酸飲料定義為一個相關市場，那么可口可樂就是壟斷者；但如果你將整個軟飲料定義為相關市場，那么可口可樂的份額就會小得多，根本算不上是壟斷者。因此，在反壟斷的調查和執法中，如何界定或者確定相關市場的這個范圍，很大程度上依賴于執法者的主觀判斷。在法庭審判中，同一個反壟斷案件，不同背景的法官，做的判斷完全有可能是恰好相反的。

2018年8月，全國發行地方政府債券8830億元。其中，一般債券3564億元，專項債券5266億元；按用途劃分，新增債券5127億元，置換債券和再融資債券（用于償還部分到期地方政府債券本金，下同）3703億元。

但是，不能因界定相關市場存在困難而否定反壟斷工作。這反而可以一定意義上提醒了我們，在進行反壟斷的審查工作中，要時刻保持謹慎、嚴謹。經過采訪反壟斷調查執法人員筆者了解到，他們在現實的執法過程中，對相關市場的界定并非武斷、任意，而是十分或者說過于慎重。他們通常會要求涉案的各方分別邀請知名的經濟學、法學專家對本案進行分析，并出具報告，然后根據雙方的意見進行評判，經過討論、論證才給出最終的意見。可以毫不夸張的說，在一個反壟斷案件的調查審理中，對相關市場的界定可能會占據整個案件分析的一半以上的工作量。個人揣測，國務院反壟斷局關于“滴滴優步合并案”的調查之所以遲遲沒有結果，很有可能就是調查執法機構對本案相關市場的界定遇到了困難。

(二)界定相關市場的傳統工具

那么，相關市場究竟是如何界定的呢？從經濟法律原理上來說，這并不難理解，就是看起是否具有“替代性”。如果某幾樣商品是可以相互替代的，那么它們就應當屬于同一個相關市場。

我們可以模擬一個案情：甲是A地區唯一的土豆種植戶，由于沒有競爭者，時間長了，甲想提高收入，因此，提高土豆的價格，但是，這一漲價行為這引起了A地居民的不滿。于是，A地居民聯合到當地法院告發甲，說甲因是A地唯一的土豆種植戶，利用其壟斷地位，肆意壓榨消費者、侵害消費者利益。在一定程度上，甲對當地的土豆供應確有“壟斷”之嫌疑，但是，甲是否可以任意提高土豆的價格值得商榷。如果土豆價格增幅過大，那么當地居民可能不會再購買土豆，而是購買番薯或者芋頭，這些都是替代性的高淀粉類農作物，營養成分和口感和土豆差不多，吃不上土豆吃這些也似乎可以接受，但從吃這個角度來說，番薯和芋頭都可以算得上是土豆的替代品，但是將其放在案件的分析中，我們或許應該將它們列入一個相關市場。在反壟斷分析中，這個相關市場就是所謂的產品市場。此外，在甲大幅提高土豆的價格后，人們不僅可以放棄土豆轉向番薯，還可以購買B地區的土豆，或者將目光投向B地區的番薯或者芋頭，因此，在這個模擬的案件中，涉及的相關市場可能不僅包含本地，還包含那些將自己地區的同類農作物銷往本地的地區。這個相關市場，即所謂的地域市場，一般而言，反壟斷案件中會同時要求界定產品市場和地域市場。

具體到我國的相關實踐，依據反壟斷法及相關司法解釋對市場界定的規定，主要還是強調產品功能的替代性問題，但是，在涉及互聯網產業的技術因素時，還沒有一個較為普遍的標準界定相關市場的時間和地域市場。在傳統市場的界定中，為了一定程度上避免主觀判斷產品的替代性問題，人們就發明了一種相對來說客觀性更高的分析方法——SSNIP分析。

SSNIP分析的全稱是“數額雖小但明顯且非臨時性的漲價分析(Small but Significant and No-transitory In Price)”。雖然這個中文翻譯讀起來非常拗口，但是其體現的經濟學含義很簡單：如果一家公司在市場上擁有壟斷地位，那么它每一次漲價的背后都是有著巨大的利益驅動的。若非如此，只能說明它現在壟斷的市場尚不足以不單獨構成一個相關市場，消費者可以選擇購買其他商品來避免價格上漲的影響。此時，為了更準確地界定相關市場，需要將其他商品放入其中來綜合考慮，判斷該企業如果完全壟斷了新的更大的市場后，是否可以通過漲價獲利。如果結果是確定可以因此獲利的話，這個更大的市場就是我們所要界定的相關市場，否則就需繼續將商品放到這個市場中去，進行重復測試。

通過上面的闡述來看，我們可以看到SSNIP測試的優點是十分明顯的：第一，它比較通俗易懂，很容易讓人理解并接受；第二，它可以盡可能避免出現劃分相關市場時“一刀切”的結果，較好地解決了將相關市場劃得過大或者過小的問題，從而一定程度上保證了根據此方法得出的結論的可靠性。在實踐中，SSNIP分析通常會受到執法者和分析者的青睞，并將其應用在許多案例之中。在我國，SSNIP分析在實際中的實踐應用也只是為界定提供了一般思路，這種傳統的市場經濟界定方法是難以解決互聯網+時代相關市場界定的相關問題的。

三、市場份額的認定

是否解決了市場界定的問題，反壟斷工作就可以暢通無阻，變得簡單了呢？筆者對此事持否定看法。在一些經營者集中的案件中，完成了第一步的工作即界定相關市場之后，緊接著便是要評估其占據的市場份額，集中之后企業的市場份額是否會顯著增加，從而造成潛在的壟斷風險。

在一些傳統行業的企業中，市場份額的計算比較容易，即將營業額總額的加減便可得出。對平臺企業來說，問題遠比想象的復雜。根據定義，平臺只是一個中介，它本身并不提供商品或服務，只對供需進行整合。從這里可以知道，平臺的營業額就應該是其利用中介平臺得到的平臺費，而不再是傳統意義上的成交總額。在“滴滴優步合并案”中，假設我們將界定的相關市場僅限定是網約車平臺，這種計算不會有什么問題。如果在界定相關市場時，將出租車、公交車以及其他交通工具也算入其中，如何界定這個相關市場就立馬變得復雜。交通運營商是通過直接提供服務來獲得收入的，運營中并不會產生滴滴中出現的“中介費”，因而無法將其和滴滴的收入進行比較。那么，是否可以將滴滴的成交總額來進行與之進行對比呢？我們發現其中也存在問題：這個費用也這只是在滴滴這個平臺上產生的總額，與平臺的收入并不相等，甚至和平臺收入之間都不存在固定的比例關系。用這樣一個數值直接和其他交通運營商的營業額進行比較，顯然是值得商榷的。退一步講，即使找到了正確的方法，計算出了市場份額，這也并不意味著可以對滴滴的市場力量作準確的評估。在反壟斷分析中，人們對市場力量的評估不僅取決于該企業市場份額的占比，還取決于它是否可以構成堅固的準入門檻，以及這個市場的整體變動趨勢呈現什么趨勢。

另外，相關數據的價值是一個不可回避的問題。在數字信息經濟時代，數據領域甚至成為各方力量的角斗場。可以毫不夸張的說，掌握了大數據，便在一定程度上掌握了資源、掌握了未來。雖然“滴滴優步合并案”很難通過具體金額來體現數據的價值，但是其作用及影響力是不可忽視的。在“滴滴優步合并案”中，滴滴和優步不僅實現了資產的合并，更實現了應用數據的融合互通，這么多的數據一定程度上對滴滴的市場力量有著很大的助力作用。這幾年來，包括滴滴在內的科技巨頭爭先搶灘著陸大數據應用領域，通過對大數據的分析應用獲得了豐厚的收益，但是，如何評估這些收益仍沒有一個確切的答案。

四、互聯網行業的寡頭合并壟斷

滴滴和優步(中國)合并、優酷和土豆合并、58網和趕集網的合并、攜程網和藝龍網企業間的橫向合并等一系列行業巨頭的合并，極大地增強了企業的市場力量，從而在一定意義上節約了成本、提高了效率，而且，合并后的企業占據了巨大的市場份額，市場支配地位進一步提高。我國的反壟斷法對經營者集中、濫用市場支配地位等行為都有相應規定，但是，由于互聯網企業有著與傳統企業截然不同的運營模式和定價方案，且現行反壟斷法對相關市場的界定放任規定針對的是傳統生產制造企業，放在現在，將其應用于互聯網平臺型企業，難免有點落后。加上互聯網企業的新興相關市場較難準確界定，使得我國反壟斷法不能很好地應用并對其進行規制[4]。

五、大數據的隱私保護

在這個數據為王的互聯網時代，人工智能和大數據驅動型的業務和行業不斷涌現，對數據隱私的保護也開始受到人們的關注，兩個傳統上沒有關聯的數據隱私與反壟斷問題也開始融合在一起。相關發達國家、地區的反壟斷執法部門也開始將目光轉向數據隱私問題，學術界的相關理論探討也越來越多。在現在互聯網行業“圈地”“燒錢”大戰背后，各個企業注重的是基于無數用戶的大數據，如個人網頁瀏覽信息、購物搜索偏好、定位數據等，通過這些數據來匯總分析，從而掌握更多信息。現在人工智能迅速發展，每個人在互聯網中都非常神秘同時又顯得十分透明，因此，隱私保護在這個時代顯得尤為重要。

對于企業而言，一定程度地降低隱私保護意味著產品或服務質量的降低，如Google和DoubleClick的合并使得Google可以擁有用戶的“深度”(deep)信息和“廣度”(broad)信息。對于那些對隱私要求較高的用戶來說，這在一定程度上意味著搜索引擎搜索效率的降低，因此，在反壟斷分析中應當考慮隱私問題。歐盟委員會競爭事務委員Margrethe Vestager也指出，隨著科技的發展，互聯網企業收集的用戶數據越來越多，企業對其分析應用，不斷改進和完善功能，從而在同類競爭中獲得更大的優勢，但不可避免的是，在這些數據的應用中，包含了隱私、數據、競爭等多方面的問題[5]。

六、相關建議

筆者從人大委員會法制辦了解到，為了全面客觀反映各方面對修法的意見，反壟斷法修訂中確定了四項原則：一是要從法治實踐經驗中提煉立法政策，要吸納我國反壟斷執法的經驗和競爭政策最新的研究成果；二是既要符合中國國情，適應中國經濟發展階段和水平，也要合理借鑒歐美發達國家成熟的做法和經驗；三是充分考慮反壟斷法不確定性的特點，在規范執法機構自由裁量權的同時，保持法律的靈活性；四是重點解決在執法實踐中遇到的最迫切問題。結合四項原則和當今時代遇到的挑戰，筆者對反壟斷法的修改提出以下幾點個人觀點。

(一)加強反壟斷立法與執法

作為現代市場經濟國家的制度標志之一，反壟斷法在保護市場機制有效運行中作用顯著，因此，反壟斷法在西方國家的社會及法律地位甚高，許多人稱之為“經濟憲法”。但是，如何在確保權利正常使用的同時能很好地平衡義務和制裁之間的關系，這就需要將法律作為市場經濟正常運轉的保障。現在一些新興行業反壟斷法的嚴重滯后給很多企業鉆漏洞的機會，同時使得執法機關無法可依，對這些行為無從下手，給市場帶來許多負面影響，因此，要擴大我國相關法律對貿易壟斷的規制，盡快通過反壟斷指南，提升專利領域反壟斷意識，加強審查機制，完善相關程序，從而避免類似“高通案”的再次發生。

(二)用市場化手段預防反壟斷

在反壟斷調查中，被調查者是否構成壟斷或者是否具有市場支配地位，首先需要對相關市場進行界定。現行反壟斷法是在傳統行業的背景下制定的，一定程度上來說是落后且不能完全適用互聯網平臺型企業。營業額的計算、具體的市場份額也是無法確定的，無法對互聯網企業相關市場的認定出具一個標準規范標準，給了互聯網企業鉆空子的機會，通常以行業寡頭融資合并等手段，取代相互惡性競爭，從而達到控制相關市場、控制定價等不利于消費者的目的。相關部門需制定詳盡的法律法規和財務規定，對企業營業額等指標作出更加具體的規定，形成一個并購前的前期審查機制，合法并嚴格地處理那些應申報而未申報的并購行為，一定程度上避免合并后的調查處理帶來的一系列問題。同時，要將主動權交給市場，讓市場從源頭上來阻止壟斷行為的產生。市場經濟下的反壟斷的是為了平衡價格與供給，一味利用行政手段對企業進行規制無疑只是飲鴆止渴，無法從源頭解決問題。

(三)將數據隱私問題納入反壟斷之中

人工智能和大數據時代，消費者擔心自己因信息泄露而變得“透明”，他們多以個人數據隱私保護的程度逐漸成為評價并選擇企業的重要衡量依據，但是，一些行業巨頭在合并之后，或者一些本來就具有市場支配地位的企業，對用戶的數據或者個人隱私的保護程度下降甚至出現數據泄露的情況，這值得引起反壟斷執法機關的足夠重視。雖然競爭法和隱私保護法在法理上不能混為一談，但在沒有明確的執法機構來負責未達刑事違法的隱私保護的背景下，相關競爭法的執法部門可以利用競爭法的思維與方式來對其進行規制。由于數據保護與個人數據隱私可能構成重要的非價格競爭維度，相關執法部門在二者重合部分應明確自己的職責，不能違反法律法規的規定，達到很好地保護反壟斷框架中個人數據隱私的效果。

(四)引入競爭政策

作為一個國家的市場經濟發達、開放的重要標志之一，競爭和競爭政策的重要性越來越受到關注。競爭政策在保護市場競爭方面作用顯著，美國等許多發達國家和地區都有完善的競爭政策體系，而我國相關規定只存留在國務院規范性文件中，因此，為了適應我國日益發達的市場經濟，持續、穩定地發展經濟，僅有規范性文件是遠遠不夠的，應將其上升到具體法律方面。目前來說，向西方發達國家一樣單獨出具一部有關競爭政策的法律有點難以實現，但可以選擇一條折中的道路，即在反壟斷法的修訂時加入競爭政策。

(五)建立和完善適合“互聯網+”時代的反壟斷法規則

我國現行反壟斷法雖有與實體規則結合的程序規則，但過于簡單，無法應對當今復雜的情勢，但是執法的公正、效率這些基本法律價值在反壟斷執法過程中顯得尤為重要，需要在這一方面進一步細化，從而增強執法程序的參與性和公開性。我國反壟斷法主要是為了應對傳統實體領域中的各種壟斷行為以及傳統領域的相關市場、支配地位的認定等。在互聯網與數字經濟的大潮下，互聯網平臺經濟快速增長、商業模式不斷創新，人工智能與大數據領域的壟斷，現有反壟斷法中難以找到相應對策，因此，在反壟斷法的修訂中應予以回應，建立和完善適合當前時代的法律規則。

漢 長樂未央 漢長安城出土