關(guān)于虛假訴訟罪若干問題研究

陳杰

摘要：《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起開始實施，將虛假訴訟行為納入規(guī)制范圍，虛假訴訟罪單獨入刑。但作為新增罪名，虛假訴訟罪在實踐中尚存在諸多爭議和不明確之處。本文將通過對虛假訴訟罪在司法適用存在的若干問題進行解讀和分析，以期提出更好的適用虛假訴訟罪刑法規(guī)范的對策和建議。

關(guān)鍵詞：虛假訴訟;保護客體;提起;捏造事實

中圖分類號：D924.3 ? ?文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）08-0050-04

Abstract： The Criminal Law Amendment （IX） was implemented on November 1， 2015， and the false litigation was included in the scope of regulation. The false litigation crime was separately penalized. However， as a new offence， there are still many disputes and ambiguities in the practice of false litigation. This article will interpret and analyze some problems in the judicial application of the crime of false litigation， in order to propose better countermeasures and suggestions for applying the criminal law norms of false litigation.

Key words： false litigation; protection of objects; filing; fabrication of facts

一、虛假訴訟罪保護客體的界定

虛假訴訟罪法益的內(nèi)容影響到罪與非罪、此罪與彼罪以及形態(tài)等方面的認定。《刑法修正案（九）》第307條雖然明確規(guī)定虛假訴訟行為侵害的法益是司法秩序或他人合法權(quán)益，但對兩種法益之間的關(guān)系卻沒有作出明確說明，理論界對此也存在諸多爭議，主要有以下幾個方面。

（一）單一法益說

第一種觀點認為，虛假訴訟罪侵害的法益即保護客體僅僅是公私財產(chǎn)所有權(quán)。[1]持這種觀點的學者認為，虛假訴訟罪本來應(yīng)該是妨害司法類的犯罪，但是法條卻規(guī)定該罪侵犯的是財產(chǎn)所有權(quán)和國家機關(guān)的正常活動這兩種具體的社會關(guān)系，所以就意味著法律更注重對公私財產(chǎn)所有權(quán)的保護，因此只有第一種法益應(yīng)該為我國刑法所保護。

第二種觀點認為，虛假訴訟罪侵害的法益僅僅是司法秩序。[2]理由是，虛假訴訟行為在侵害他人合法權(quán)益時，必然已經(jīng)對司法秩序造成破壞，并且有些虛假訴訟行為只妨害了司法秩序，并沒有造成其他侵害。因此，持這種觀點的學者認為，只要虛假訴訟行為妨害了正常的司法秩序，便構(gòu)成本罪。

（二）多種法益說

第一種觀點認為，應(yīng)當從侵害財產(chǎn)性利益和侵害非財產(chǎn)利益兩種情況來區(qū)分虛假訴訟罪保護的法益。[3]對于侵害非財產(chǎn)性利益這種情況，司法秩序應(yīng)該是該罪保護的主要客體，而對于侵害財產(chǎn)性利益這種情況，可能會同時觸犯侵犯財產(chǎn)權(quán)益類犯罪和保護司法秩序類犯罪兩種類型，在這種情況下，如果兩種罪名的處罰力度是不一致的，那么應(yīng)當擇一重罪，即可認為公私財產(chǎn)的合法權(quán)益是該罪的主要客體;相反，如果兩種罪名的處罰力度一致，那么應(yīng)當優(yōu)先適用與保護司法秩序的犯罪相關(guān)的罪名，此時該罪的主要保護客體是司法秩序。

第二種觀點認為，虛假訴訟罪的主要保護客體是第三人的合法權(quán)益，次要客體是國家的司法秩序。[4]持這種觀點的學者們認為，行為人實施虛假訴訟行為，其主觀目的就是為了獲取非法利益、從而使第三方的利益遭受損失，所以該罪的主要保護客體就是第三人的合法權(quán)益;只不過行為人在實施虛假訴訟行為的過程中同時也破壞了司法秩序，所以該罪的次要客體是國家的司法秩序。

第三種觀點也承認該罪侵害的客體是復雜客體，但主客體的順序與第二種觀點相反。[5]這種觀點認為，虛假訴訟行為一旦出現(xiàn)，那么就必然會對國家的司法秩序造成一定程度的破壞，因此該罪保護的主要客體是國家的司法秩序;該罪的次要客體，是對他人合法權(quán)益的保障。原因在于，有些虛假訴訟行為雖然會妨害國家的司法秩序，但并未對他人的合法權(quán)益產(chǎn)生損害。因此，若要成立虛假訴訟罪，就必須對司法秩序造成妨害，但對于他人的合法權(quán)益，可以作為次要客體具有選擇性。

第四種觀點立足于條文本身的規(guī)定來進行解釋，是一種“選擇性保護法益說”。持這種觀點的學者認為，只要虛假訴訟行為構(gòu)成法條規(guī)定的妨害司法秩序或侵害他人合法權(quán)益中的一種，即可成立該罪，而不要求像傳統(tǒng)理論對復雜客體的規(guī)定一樣，必須同時滿足妨害司法秩序與侵害他人合法權(quán)益才成立該罪。[6]

綜合以上觀點來看，理論界對虛假訴訟罪保護客體的爭議主要體現(xiàn)在保護的法益究竟是什么以及如何處理這兩種法益之間的關(guān)系。筆者認為，選擇性保護法益說更具有合理性。這一觀點的優(yōu)點就在于使兩種法益處于完全同等的地位，而不必拘束于傳統(tǒng)理論中的主要客體與次要客體之分。同時，作為個人法益的公民的合法權(quán)益與作為超個人法益的國家司法秩序，兩者不應(yīng)該存在本質(zhì)上區(qū)別，所以不論是單單強調(diào)本罪保護的法益只是他人合法權(quán)益或國家的司法秩序的觀點，還是將兩種法益進行主次的劃分的觀點都是片面的，無論忽略哪一個方面都會造成對該罪的片面理解。所以本罪所保護的客體，國家司法秩序和他人合法權(quán)益，不應(yīng)該存在主次之分，兩種法益的地位應(yīng)該是平等的，因此采取選擇性保護法益說更能合理的認定是否成立虛假訴訟罪。

二、對“捏造事實”的分析與認定

根據(jù)《刑法》第307條的規(guī)定，虛假訴訟罪的行為手段是行為人捏造虛假的事實向人民法院提起訴訟，但何為“捏造事實”？筆者認為，大致可以分為以下三種，即：第一，捏造基礎(chǔ)法律關(guān)系，其中包括行為人完全捏造新的基礎(chǔ)法律關(guān)系提起民事訴訟的行為，以及行為人與相對人之間存在真實法律關(guān)系的前提下又部分捏造法律關(guān)系并提起民事訴訟的行為。第二，曲解基礎(chǔ)法律關(guān)系。即行為人與相對人之間存在真實基礎(chǔ)法律關(guān)系的前提下，為了優(yōu)先實現(xiàn)這一法律關(guān)系而捏造新的事實以實現(xiàn)原先存在的法律關(guān)系，如為了討回工程款而捏造事實將工程款虛構(gòu)為民工工資。第三，捏造與基礎(chǔ)法律關(guān)系有關(guān)的其他事實，如偽造證據(jù)等。

對上述三種類型均作為“捏造事實”予以處理是否合適，筆者認為是有待商榷的。因為在上述三種類型中，第一種捏造基礎(chǔ)法律關(guān)系中的兩類行為均是為了實現(xiàn)非法目的，認定為“捏造事實”是毋庸置疑的，但對于后兩類行為而言，均是為了實現(xiàn)真實存在的基礎(chǔ)法律關(guān)系，在這兩類行為中行為人提起民事訴訟是否妨害了司法秩序？對于行為人“捏造的事實”而言，只要事實中存在“假”的因素并以此提起民事訴訟即一律入罪是否合適？理論上對此問題也持不同觀點。理論上第一種觀點認為，部分篡改事實不屬于捏造行為，例如李翔教授就認為，本罪中“捏造的事實”是指憑空編造的事實，即無中生有、純屬虛構(gòu)的事實。此時，對于民事訴訟爭議權(quán)益或爭議法律關(guān)系確實存在，行為人僅對具體數(shù)額、期限等事實做夸大、隱瞞或者虛假陳述的，不屬于“捏造”行為。 換言之，民事訴訟爭議事實客觀存在，行為人為了獲得有利于自身的判決，在一些證據(jù)材料上弄虛作假或夸大其詞，欺騙主審法官的行為依然屬于民事程序規(guī)制的范圍，不成立虛假訴訟罪。[7]按照這種觀點，則上述第二種及第三種行為類型因為并未虛構(gòu)事實，不應(yīng)納入“捏造的事實”范圍。另一種觀點認為，即便是“部分篡改的虛假訴訟”同樣侵害了司法過程的純潔性，因而妨害了司法秩序。例如張明楷教授就認為，行為人“部分篡改”重要或者關(guān)鍵事實，與憑空捏造不存在的事實，對裁判結(jié)論產(chǎn)生的影響可能完全相同。不管是全部捏造的虛假訴訟，還是部分篡改的虛假訴訟，都可能成立虛假訴訟罪。[8]由此對于第二種及第三種行為類型，因為均存在捏造不存在的事實這一行為，均可被視為“捏造了事實”。

司法實踐的判例也基本秉持了第二種觀點，而且在此基礎(chǔ)上更進一步，對于案件中只要存在假的因素，均被視為“捏造事實”的行為。 于是，行為人之間通過虛構(gòu)新的法律關(guān)系，達到雙方之間土地、房產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)的行為亦被作為虛假訴訟罪處理。實踐中擴大對于“捏造”行為的理解，在一定程度上亦會模糊前置法與刑法規(guī)制的范圍，使得該罪名成為一種行為犯，而排除了對于社會危害性量化標準的考察。

另外，對于“捏造事實”中“捏造”行為方式的認定也成為理論爭議的問題，從文義解釋來看，捏造是以作為的形式實施特定的行為，那么以不作為形式實施的“隱瞞真相”是否也屬于“捏造”行為？從實踐判例來看，均承認了“隱瞞真相”屬于“捏造”行為的方式。筆者認為，問題的關(guān)鍵不在于如何區(qū)分捏造事實還是隱瞞真相這兩種行為方式，關(guān)鍵在于判斷什么樣的事實屬于“捏造的事實”？對于第一種行為類型而言，其中的兩種行為由于均在起訴時“創(chuàng)制”了新的事實，應(yīng)當認定為“捏造事實”的行為。但是對于后兩種尤其是第二種行為類型而言，因為行為人之間原本存在真實的基礎(chǔ)法律關(guān)系，所“創(chuàng)制”的法律關(guān)系也與原本真實存在的法律關(guān)系之間呈現(xiàn)出對應(yīng)關(guān)系，對此是否一概入罪，值得商榷。就隱瞞事實真相而言，在舉證質(zhì)證過程中，當事人遵循的是“誰主張，誰舉證”的原則，如果一方當事人刻意隱瞞事實真相，另一方當事人則可以出示證據(jù)揭露被隱瞞的事實真相。在訴訟中，原被告雙方當事人都希望可以勝訴，因此在訴訟中會本能地回避對自己不利的事實，甚至會想方設(shè)法的隱瞞，筆者認為這僅僅是不道德的行為，不至于受到刑法處罰的嚴厲程度。在刑事訴訟中被告人尚且沒有證明自己有罪的責任，那民事訴訟中更沒有證明自己敗訴的責任。因此，筆者認為，積極主動地虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)才是“捏造”事實的行為方式，消極地“隱瞞事實真相”不能作為虛假訴訟罪的行為手段。

三、對于“民事訴訟”范圍的把握

（一）仲裁及公證程序與“民事訴訟”的區(qū)分

行為人僅具有“捏造事實”的行為尚不構(gòu)成虛假訴訟罪的實行行為，只有以捏造的事實“提起民事訴訟”方才構(gòu)成該罪的實行行為。但民事訴訟的范圍究竟該如何認定？ 我國《民事訴訟法》規(guī)定民事訴訟程序范圍包括：第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、特別程序以及審判監(jiān)督程序。爭議在于仲裁與公證是否屬于“民事訴訟”程序、執(zhí)行程序是否屬于“民事訴訟”程序以及在行政訴訟中以“捏造的事實”提起訴訟是否可以視為“提起民事訴訟”。

對于仲裁及公證程序，理論及實踐判決中較為一致的否定其屬于“民事訴訟”的范圍。例如，肖怡教授認為，雖然仲裁過程也是司法工作人員運用法律對事實和責任予以裁判并做出生效法律文書的行為，但是刑法最近才將因虛假訴訟而妨害司法秩序的行為提高到刑法規(guī)制的范圍，根據(jù)社會危害性的嚴重程度以及刑法的謙抑原則，這里的被侵害的司法秩序應(yīng)當做最狹義的解釋;而且，仲裁和公證在處理的事務(wù)類型上存在很大局限性，而向法院提起的民事訴訟所涉及的案件類型和范圍，以及可能利用虛假訴訟行為實現(xiàn)的非法利益所造成的社會危害性更大;再有就是仲裁和公證出現(xiàn)虛假和錯誤時，救濟手段都與向法院提起訴訟有關(guān)，最后也必須向法院起訴申請執(zhí)行才能實現(xiàn)利益。因而，從狹義司法秩序上而言，仲裁和公證不屬于“民事訴訟”的范圍。[9]從實踐的判決來看，雖然有的判決中對以捏造的事實提起仲裁的行為也作為犯罪事實予以認定，但是所涉及案例均向法院提起執(zhí)行程序，單純的以捏造的事實提起仲裁及公證的判例并沒有。因而，實踐中對于單純的以捏造的事實提起仲裁及公證的行為并不認定為“提起民事訴訟”的行為。

（二）行政訴訟與“民事訴訟”的區(qū)分

通常，對于行為人提起的自一審程序開始的直至執(zhí)行程序，因其已經(jīng)歷過一審等民事程序，將其歸納為“提起民事訴訟”并無爭議。 而對于單純的提起民事執(zhí)行程序，是否屬于“提起民事訴訟”？現(xiàn)有判例均將上述情形認定為“民事訴訟程序”。此外，雖然理論上有學者認為“民事訴訟”的范圍也包含行政訴訟，例如王志祥指出，從應(yīng)然角度看，虛假訴訟罪可能發(fā)生在行政訴訟過程中，但應(yīng)排除在刑事訴訟領(lǐng)域存在的可能。雖然行政訴訟的原告無法與行政機關(guān)進行惡意串通來獲取非法利益，但是對于原告捏造事實、偽造證據(jù)提起行政訴訟，要求法院判決維持或撤銷行政主體針對原告作出的具體行政行為，從而獲得某種資質(zhì)或減免某項義務(wù)也屬于虛假訴訟情形。[10]然而，從實踐的判例來看，并沒有一起判例將行為人提起的行政訴訟作為虛假訴訟罪處理。從解釋論的角度，由于刑法已經(jīng)明文規(guī)定了“民事訴訟”，無論如何也不能將性質(zhì)完全不同的行政訴訟解釋為民事訴訟，對此不應(yīng)認定為虛假訴訟罪 。

（三）反訴與“民事訴訟”的區(qū)分

由于《刑法》對虛假訴訟罪客觀行為的描述為：“以捏造的事實提起民事訴訟”，行為人的實行行為包含著“捏造”與“提起”兩個行為，對于“提起”行為而言，在理論中仍然存在提起反訴與提出虛假證據(jù)以反駁原告訴求兩種行為是否構(gòu)成“提起民事訴訟”的判斷問題。筆者認為，對于提起反訴的行為應(yīng)當是“提起民事訴訟”的應(yīng)有含義，而提出虛假證據(jù)以反駁原告訴求則不應(yīng)作為“提起民事訴訟”的含義之內(nèi)。因為“提起”一詞本來就是行為人積極主動實施的某種行為，在反訴過程中，雖然行為人最初介入民事訴訟程序是被動的，但是反訴作為一種獨立的訴訟請求具有發(fā)起新的訴訟程序的效果，是提起了一個新的民事訴訟，而且反訴所具有的對抗性也能產(chǎn)生影響判決的實質(zhì)效果，因而反訴應(yīng)當作為“提起民事訴訟”看待。而提出虛假證據(jù)反駁原告訴訟請求的行為雖然可能會影響法院的判決，但是行為人并未積極主動的發(fā)起民事訴訟，其被動介入民事訴訟以后提出虛假證據(jù)的行為也不能發(fā)起新的民事訴訟，對此行為如果涉嫌犯罪亦應(yīng)當以幫助偽造證據(jù)罪進行評價。

四、虛假訴訟罪停止形態(tài)的認定

對于虛假訴訟罪形態(tài)的認定，涉及到兩個爭議問題：首先，虛假訴訟罪究竟屬于行為犯還是結(jié)果犯？其次，才是虛假訴訟罪既未遂形態(tài)如何認定。因為對虛假訴訟罪犯罪類型的劃分直接影響著對該罪停止形態(tài)的認定標準。

在理論爭議中對于該罪屬于行為犯的支持論者認為，法院是維護社會秩序，保證公平正義的最后屏障，如果該行為只有在行為人處分合法權(quán)益、造成一定危害結(jié)果后才進行處罰，這無疑是對司法秩序的破壞視而不見，踐踏了司法的權(quán)威性。訴訟欺詐行為中，行為人只要向法院提起惡意訴訟，就是對司法秩序進行了破壞。如果法官受到虛假證據(jù)的影響作出了錯誤的判決， 則該結(jié)果只能作為結(jié)果加重情節(jié)對行為人加重處罰。 而認為該罪屬于結(jié)果犯的觀點認為，為區(qū)分訴訟欺詐一般違法與犯罪的界限，將一定危害后果的出現(xiàn)作為刑法介入的條件是十分必要的，因此訴訟欺詐在廣義上可以視為“結(jié)果犯”，以出現(xiàn)嚴重的危害后果為該罪成立之必要條件。而且這種危害結(jié)果不應(yīng)僅限于獲得了法院的“錯誤判決”為限，結(jié)合訴訟欺詐行為的一般模式，這一嚴重的危害后果應(yīng)當是指訴訟欺詐行為嚴重妨害了司法秩序以及訴訟欺詐行為嚴重損害了他人的合法權(quán)益。而且，考慮到“妨害司法秩序”存在于所有的虛假訴訟中，將所有訴訟欺詐行為一概入罪明顯不當。實踐的判例，顯然是將虛假訴訟罪作為行為犯處理，絕大部分案件只要法院受理之后，即作為既遂形態(tài)處理。這里還是因為司法秩序作為一個相對模糊的標準，對其妨害到何種程度才能達到處以刑事罰則存在爭議。

在此基礎(chǔ)上，對于虛假訴訟罪既未遂形態(tài)的考察則分為兩種觀點。認為虛假訴訟罪是行為犯的觀點，基本上都主張只要行為人以捏造的事實向法院提起了民事訴訟，就侵害了司法過程的純潔性，妨害了司法秩序，造成了構(gòu)成要件結(jié)果，因而應(yīng)當認定為犯罪既遂。但是，立足于虛假訴訟罪為結(jié)果犯的觀點 則持相反主張，即對于虛假訴訟罪的著手行為而言，應(yīng)當從捏造事實或偽造證據(jù)時起算，一直到法院下達的裁判文書生效為止，行為人訴訟期間的捏造事實、偽造證據(jù)等行為，屬于虛假訴訟罪的實行行為，停留在偽證階段的行為并無法實現(xiàn)行為人的目的，難以達到既遂。同樣，對于既遂形態(tài)的考察不能脫離該罪所保護的客體，只有該罪的客體受到實際侵害，才能判斷出該罪的實行行為，在此基礎(chǔ)上才能對既未遂形態(tài)作出進一步考察。

五、結(jié)語

虛假訴訟行為是當今社會頻發(fā)的一種現(xiàn)象，《刑法修正案（九）》雖然規(guī)定了虛假訴訟罪對這一行為進行規(guī)制，但由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，在司法適用中仍有一些不足之處。雖然上述分析略顯粗淺，但希望通過上述的分析對以后司法實踐中的相關(guān)問題提供一點參考，引起大家對這些問題的關(guān)注。

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[責任編輯：蘭欣卉]