電商平臺經營者侵權責任研究

孫善微

摘要：《電子商務法》第38條規定了電商平臺經營者對平臺內經營者侵權行為的責任承擔方式，分別是未采取必要措施的連帶責任與未盡審核和安全保障義務的相應責任。將平臺經營者未履行審核義務與安全保障義務的責任規定為連帶責任亦或是補充責任都具有一定的不合理性，通過對我國侵權責任承擔方式的構成要件和一般特征進行論證，“相應的責任”這一折衷規定具有現實合理性，在具體適用時，應全面考量平臺經營者的主觀意圖、客觀行為和行為后果，并且結合司法實踐進一步準確界定。

關鍵詞：平臺經營者;審核義務;安全保障義務;連帶責任;補充責任;相應的責任

中圖分類號：D923 ? ?文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）08-0043-03

一、引言

近年來，中國已經成為電子商務行業發展最快、市場規模最大的國家，成為帶動創新創業、促進經濟轉型、推動消費升級的新動力。電子商務領域應運而生的新的參與者——電子商務平臺經營者，給傳統的民商事法律關系注入了新鮮血液，發揮著聯系銷售者和消費者的橋梁作用。但與此同時也不斷暴露出一些新問題，諸如假冒偽劣、商業欺詐、侵犯知識產權、大數據“殺熟”、平臺押金退還問題等等，保障平臺內經營者銷售的商品或提供的服務不侵害消費者人身、財產安全是電子商務平臺經營者應當承擔的基本責任。我國出臺了一系列促進電子商務發展的政策文件和管理法規，《電子商務法》（以下簡稱《電商法》）歷時6個年頭，于今年1月1日起施行。《電商法》第38條規定了電子商務平臺經營者對于平臺內經營者侵權行為的兩種責任承擔方式，對于健全消費者保護機制，合理均衡消費者、平臺內經營者、平臺經營者三方主體利益，維護市場秩序具有深遠意義。其中第1款是針對平臺內經營者侵犯消費者人身、財產安全等權益，平臺經營者未采取必要措施應當承擔連帶責任。第2款規定了平臺經營者未履行對平臺內經營者關系到消費者生命健康的商品或者服務的審核義務或安全保障義務所產生的民事責任，這一責任形式在立法過程中經歷了從“連帶責任”到“相應的補充責任”，最終規定平臺經營者承擔“相應的責任”。本文圍繞《電商法》第38條的規定分析電子商務平臺民事侵權責任的承擔方式，探討其違反審查義務及安全保障義務承擔“相應的責任”具體如何理解和適用。

二、《電商法》規定的電商平臺侵權責任承擔

在電子商務發展過程中，電商平臺經營者為交易雙方提供網絡經營場所供他人獨立開展經營活動，發揮著主導作用，理應承擔起保障消費者人身、財產安全的責任。對于平臺內經營者銷售的商品或提供的服務是否安全無害，法律要求平臺經營者承擔起“守門員”的職責，需對進入平臺進行交易的平臺內經營者、非經營者的身份進行審核，對平臺內經營者銷售關系消費者生命健康的商品、提供關系消費者生命健康的服務的行政許可等資質資格信息進行核驗，賦予其具有公共安全保障職責主體的安全保障義務。

（一）平臺經營者未采取必要措施的連帶責任

依據《電商法》第38條第1款的規定，平臺內經營者實施侵權行為，平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，而未采取必要措施的，應當與實施侵權的平臺內經營者共同承擔連帶賠償責任。這一條款延用了《侵權行為法》第36條第3款和《消費者權益保護法》第44條第2款關于互聯網服務提供者和網絡交易平臺提供者針對用戶內容侵權的“紅旗原則”，以“知道或者應當知道”來認定平臺的主觀過錯，未采取必要措施的，構成不作為侵權，與該侵權網絡用戶承擔連帶責任，這是一種過錯推定責任。消費者人身、財產利益遭受損害，既可以選擇同時起訴平臺內經營者和平臺經營者，也可以選擇起訴平臺經營者和平臺內經營者的任意一方，通常情況下，起訴平臺經營者更加容易，這也是出于對消費者弱勢地位的保護，提高消費者權益保護的可能性。但需要注意的是，在平臺經營者與實施侵權行為的平臺內經營者之間，兩者的連帶責任是對外連帶責任，遵循“對外連帶，對內按份”的處理原則，根據責任大小確定各自的賠償數額，最后，無論誰就侵權行為向消費者進行先行賠付，都有權就其超過自己賠償數額的部分向另一方追償。

（二）平臺經營者違反安全保障義務及審核義務的相應責任

《電商法》第38條第2款規定了平臺經營者未履行對平臺內經營者關系到消費者生命健康的商品或者服務的審核義務或安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。與第一款的過錯責任、過錯推定責任相比較，這一款出于保護消費者生命健康權的考量，首次在電子商務領域創建了平臺的安全保障義務，不以平臺知道或者應當知道具體危害消費者生命健康權益的商品或服務的存在為主要歸責理由，不考慮電商平臺的主觀過錯，以平臺經營者是否盡到勤勉義務為主要歸責事由，使得歸責原則更加客觀化。另外，舉證內容也不同，即不以對具體侵權行為的知道或者應知為歸責依據，而是以其安全治理機制的整體性缺失或者失靈為歸責依據。

對于平臺經營者承擔此類責任的責任類型和承擔方式，在《電商法》立法過程中引發了不小的爭議。三審稿中的表述為平臺經營者未履行審核義務與安全保障義務應當承擔“連帶責任”，四審稿中表述改為應承擔“補充責任”。最終的《電商法》對該條款進行了折衷處理，以“相應的責任”來表述。相應的責任是一種不確定的責任，囊括了所有可能的侵權責任，其既有可能是連帶責任，亦可能是補充責任或按份責任。

三、“連帶責任”與“補充責任”之爭

關于“連帶責任”與“補充責任”之爭，筆者將從兩者的責任形態之內涵出發，運用邏輯推理與價值分析，與未盡到審核義務及安全保障義務之責任的法律屬性進行比對，探尋詮釋責任的最佳承擔方式。

（一）連帶責任

大部分學者主張“連帶責任”，認為在消費者受到人身損害方面，應當規定嚴格的法律責任，因此規定連帶責任能促使電商平臺加強對商家的監督和管理，提高電商平臺自身的責任意識，減少侵害消費者生命健康的商品或者服務，更重要的是，對于處于弱勢地位的消費者來說，起訴平臺更加簡單有效，有利于增加消費者的獲得救濟的可能性，更好的保障消費者的合法權益。但是，從連帶責任認定的實質性規則以及利益衡量的角度來說并不合理。

首先，連帶責任的的責任承擔從制度設計的本源出發，是針對分別侵權的兩方主體具有大體相當的可歸責性，即處在同一責任層級。但發生損害后果的最直接原因還是在生產者和經營者，電商平臺也是“受害者”，且主觀上相比經營者的故意侵權而言，平臺可能只是疏忽大意沒有盡到注意義務，不具備侵害消費者生命健康的主觀故意，過錯程度明顯小于經營者，若要其承擔全部賠償責任，就等于將直接侵權責任與安全保障義務責任放在同一責任級別，這顯然違背公平原則，不具有合理性。再者，于平臺而言，平臺內商家數量眾多，如果要對每一起可能的損害承擔連帶責任，這就意味著沉重的包袱和難以估量的合規風險，可能會造成其成為電商平臺發展的掣肘，挫傷電商平臺的積極性。另外，讓平臺承擔連帶責任并不能本質上把平臺治理好，如果一味將全部責任推到平臺經營者身上，讓平臺包攬責任，而使真正的侵權人可以免受訴累，游離于懲罰之外，是懶政、不公平思維的表現，違背了保障消費者生命健康權的立法宗旨。

（二）補充責任

《電商法》三審稿公布后，相關公眾、電商平臺企業和法院人士提出給平臺經營者施加的責任過重，建議將連帶責任修改為相應的補充責任更加合理，和現行《侵權責任法》的規定相一致。規定為“補充責任”意味著，平臺經營者因為沒有履行資格審查義務及對消費者的安全保障義務，受到損害的消費者只能起訴加害人承擔賠償責任，該請求權不能實現或者不能完全實現時，才能起訴平臺經營者承擔補充賠償責任。補充責任相較于連帶責任來說，有責任承擔的先后順序，平臺經營者是否承擔責任取決于前一順位責任人的履行情況，只有在加害人承擔能力不足的情況下承擔責任，并不必然存在。若有證據證明平臺明知或應知經營者侵害消費者生命健康而不盡安全保障義務或有能力制止但是沒有制止，主觀上可以推定具有侵害消費者生命健康權的主觀故意，僅僅讓其承擔補充責任，明顯不能合理有效的懲罰和規制平臺的幫助侵權行為，與創設平臺“守門人”責任的立法初衷相違背，不利于構建合理的平臺責任治理制度。

另外值得注意的是，若規定為補充責任可能造成與原有立法關于平臺審核責任之相關規定的沖突。依據《消費者權益保護法》第44條的規定：“網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償，網絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。”說明在網絡交易平臺沒有盡到審核義務，不能提供平臺內經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的情況下，平臺承擔的是連帶責任。電子商務法作為一般法，與已有的相關立法發生沖突，勢必會導致理解和實踐上的分歧和困難，不利于維護法律的公信力。

（三）規定為“相應的責任”的合理性

基于以上對連帶責任和補充責任的責任形態內涵進行分析，將其與平臺經營者未盡到審核義務和安全保障義務之侵權行為和侵權法律屬性作對比后，無論規定為連帶責任或是補充責任，都具有一定的不合理性。其次，考慮到電商平臺經營者這一主體的特殊性，實際中其未履行資格審核義務和安全保障義務的情形比較復雜，想要以一種責任形式和責任承擔方式來確定平臺經營者的責任未免過于武斷，也沒有必要專門對每種情形應承擔的法律責任進行列舉。因此，規定為“相應的責任”在現階段不失為一種最優選擇。

四、如何適用“相應的責任”

（一）現行法律已有具體民事責任的規定時應遵守其規定

《電商法》在電子商務領域，是一個母體性的法律，規定的多為綱領和導言。其中關于電子商務平臺經營者民事侵權責任的具體規定，還散見于其他現行法律中，如《食品安全法》《產品質量法》等特別法，在具體適用時，若可以直接援引相關的特別法，或者依據“特別法優先于一般法”的原則，適用特別法即可。例如《食品安全法》第131條中規定了網絡食品交易第三方平臺提供者未履行審查義務和安全保障義務時應當承擔連帶責任，當發生平臺經營者同時違犯此條款和《電商法》38條之規定時，應優先適用《食品安全法》，認定平臺經營者承擔連帶責任。《消費者權益保護法》第44條也規定了網絡平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，與銷售者或者服務提供者承擔連帶責任。因此電商平臺未履行審核義務，不能提供平臺內經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式，依照《消費者權益保護法》承擔連帶責任即可。

（二）現行法律未有具體規定，在具體認定或裁量時應特別考量以下三個方面

第一，平臺經營者不作為行為與損害后果之間因果關系的緊密程度，或者說這種行為對損害后果的發生所起的作用。法律之所以規定平臺經營者就平臺內經營者的侵權行為承擔責任，是因為平臺經營者的不作為行為與侵權損害結果的發生具有因果關系。在很多情況下，若平臺能夠積極履行資格資質審核義務或安全保障義務，損害后果極有可能避免。因此，在司法適用中，應將這種因果聯系的緊密程度作為認定是連帶責任還是補充責任的一個重要因素。若不作為行為與損害后果之間具有緊密聯系，可以適用連帶責任。相反，若不作為行為與損害后果之間的聯系較弱，則可適用補充責任。

第二，平臺經營者的主觀過錯。界定相應責任應與行為人的過錯程度相適應，若平臺經營者采取了保障消費者生命健康權的措施，但由于疏忽大意而沒有保障到位，可以認定其過錯程度較輕，承擔補充責任足矣;若平臺經營者不作為，甚至幫助、教唆平臺經營者實施侵害消費者生命健康的行為，可以認定過錯嚴重，承擔連帶責任。

第三，對受害消費者保護的特殊需求。保障消費者得到有效救濟是保護消費者合法權益的重要內容，受害消費者由于存在與平臺內經營者信息不對稱等天然劣勢，通常權利得不到有效救濟，規定連帶責任讓電商平臺先行向消費者進行賠付，之后再向平臺內經營者追償，可以便捷消費者維權。當然，如果不存在對受害消費者保護的特殊需求，那么就可以不考慮這一因素。

五、結語

綜上所述，單一的侵權責任形式和責任承擔方式并不能涵攝《電商法》38條規定的平臺經營者之侵權模式，采用“相應的責任”在強化電子商務平臺對于平臺內經營者的資格審核義務及對消費者的安全保障義務的同時，需要結合具體案件事實的構成要件，對平臺經營者的主觀意圖、客觀行為和行為后果做全面考量，才能補足缺失的行為模式從而適用相對應的具體民事侵權責任。除此之外，以發展的眼光看待具體責任形態的認定，還是應當結合司法實踐出臺司法解釋，充實完善“相應的責任”的內涵，以指導審判實踐。未來要構建合理的平臺責任治理制度，在平臺治理以及通過平臺的治理的過程中，平臺經營者的責任必然是從間接責任到自己責任、從行為規制到技術規制的制度功能擴張，強化平臺經營者在“第三人介入侵權”情況下的民事侵權責任承擔，是未來平臺治理的一個重要方面。

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[責任編輯：蘭欣卉]