我國金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合之清償原則研討

易夕寒

摘 要：當債務(wù)人可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足以清償復數(shù)債權(quán)人的金錢債權(quán)時，即會產(chǎn)生金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合現(xiàn)象。解決金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合的清償原則主要有三種：優(yōu)先清償、平等清償、團體優(yōu)先清償。在實行有限破產(chǎn)主義的背景下，我國總體上適用的是以平等清償為主、優(yōu)先清償為輔的混合清償原則。但我國平等清償原則下的“參與分配制度”存在諸多弊端，今后立法的改革方向應(yīng)是堅持優(yōu)先清償原則，并倒逼破產(chǎn)法實行一般破產(chǎn)主義，以使二者實現(xiàn)無縫對接，形成制度合力。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行競合;優(yōu)先清償;平等清償;團體優(yōu)先清償

中圖分類號： D922.291.92文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2019）04-0010-08

金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合，是強制執(zhí)行領(lǐng)域固有的一種現(xiàn)象，即多個債權(quán)人持有以金錢給付為內(nèi)容的執(zhí)行依據(jù)，先后或同時對同一債務(wù)人的特定財產(chǎn)申請強制執(zhí)行而產(chǎn)生的各債權(quán)人之請求相互重合或排斥的狀態(tài)。例如A法院判令丙向甲歸還借款50萬元，后又判令丙向乙支付違約金30萬元，若甲乙先后以其各自的生效法律文書向A法院申請強制執(zhí)行丙僅有的60萬元銀行存款，則構(gòu)成了金錢債權(quán)的強制執(zhí)行競合。而本文所要解決的核心問題即該60萬元應(yīng)當如何在甲乙二人之間進行分配。限于篇幅，本文所討論的金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合僅包括終局執(zhí)行之間的競合，不包括保全執(zhí)行與終局執(zhí)行及保全執(zhí)行之間的競合。

一、金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合清償原則的立法例

在執(zhí)行程序中，當出現(xiàn)金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合現(xiàn)象時，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)是先申請執(zhí)行的債權(quán)人優(yōu)先受償還是各債權(quán)人按債權(quán)比例平等受償？對此問題的不同回答，形成了立法例上的優(yōu)先清償原則、平等清償原則以及團體優(yōu)先清償原則的對立。

（一）優(yōu)先清償原則

優(yōu)先清償原則是指多個無優(yōu)先權(quán)（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等）的債權(quán)人，對債務(wù)人的同一財產(chǎn)請求執(zhí)行，而債務(wù)人的財產(chǎn)不足以償付所有債權(quán)時，申請執(zhí)行在先的債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利[1]。目前德國、美國等采用此原則，但在具體的制度設(shè)計上又略有不同。

1.德國

德國的優(yōu)先清償原則主要體現(xiàn)在其扣押質(zhì)權(quán)（動產(chǎn)）和扣押抵押權(quán)（不動產(chǎn)）上。在德國，當法院實施扣押（1）行為時，債權(quán)人即取得標的物的扣押質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)，扣押在先的質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)優(yōu)先于之后的扣押質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)，且扣押質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)與以契約方式設(shè)立的質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)效力相同，即債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)時能享有別除權(quán)。

2.美國

美國的優(yōu)先清償原則主要體現(xiàn)在司法擔保權(quán)益上。美國的州法律承認債權(quán)人對被扣押的財產(chǎn)享有司法擔保權(quán)益，受擔保權(quán)益約束的財產(chǎn)為擔保物，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，享有司法擔保權(quán)益的債權(quán)人可以擔保物獲得清償，沒有司法擔保權(quán)益的債權(quán)人，即使他們獲得了判決，也不能對其他債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)。[2]不過美國的司法擔保權(quán)益與以契約設(shè)立的擔保權(quán)并不完全相同，其并不能使債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)時享有別除權(quán)，其具有的效用僅在于，先獲得司法擔保權(quán)益的債權(quán)人能夠優(yōu)先于后獲得司法擔保權(quán)益的債權(quán)人受償。

（二）平等清償原則

平等清償原則，是指先申請查封的債權(quán)人，除有法定優(yōu)先權(quán)者外，無優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，各債權(quán)人應(yīng)按債權(quán)比例就執(zhí)行所得金錢公平分配。日本是貫徹平等清償原則較為徹底的國家。對于動產(chǎn)的執(zhí)行，日本采用扣押的方式，但規(guī)定不得超額扣押和重復扣押，若其他債權(quán)人有扣押必要時，可申請參與分配。動產(chǎn)扣押的效力是使得債務(wù)人喪失處分權(quán)，債權(quán)人并不因扣押行為獲得優(yōu)先受償權(quán)。對于不動產(chǎn)的執(zhí)行方法，日本有強制拍賣和強制管收兩種。對拍賣所得及管理所得其他債權(quán)人均可申請參與分配。對此竹下守夫教授認為，在日本大部分受強制執(zhí)行的債務(wù)人，均是負有復數(shù)債務(wù)且除被執(zhí)行的財產(chǎn)之外，并無其他重要資產(chǎn)的小規(guī)模營業(yè)主或者靠薪水生活的人。因此，在強制執(zhí)行程序中，應(yīng)當謀求債權(quán)人的平衡，即實現(xiàn)債權(quán)人之間的公平[3]。

（三）團體優(yōu)先清償原則

團體優(yōu)先清償原則，又稱折中清償原則，是指在強制執(zhí)行過程中，將多數(shù)債權(quán)人按一定的時間標準分為不同的債權(quán)人團體，在前一期間內(nèi)申請強制執(zhí)行的多數(shù)債權(quán)人優(yōu)先于后一期間內(nèi)申請執(zhí)行的多數(shù)債權(quán)人受償，同期間內(nèi)申請強制執(zhí)行的債權(quán)人不分先后平等受償。團體優(yōu)先清償原則本質(zhì)上仍屬平等清償范疇。目前瑞士是適用團體優(yōu)先清償原則較為典型的國家，其是以30日作為時間標準來劃分債權(quán)人團體。凡是在債務(wù)人財產(chǎn)被扣押之日起30日內(nèi)，請求附帶扣押的各債權(quán)人，均可以同一順位的資格組成一債權(quán)人組，按債權(quán)比例分配受償。而在此之后的30日內(nèi)申請附帶扣押的債權(quán)人可另行組成一個債權(quán)人組。同一組內(nèi)的債權(quán)人之間按平等原則處理，其債權(quán)按比例清償，而第一組與第二組及之后的各組間，則按優(yōu)先原則處理。

（四）各清償原則與破產(chǎn)法適用范圍的銜接

強制執(zhí)行法與破產(chǎn)法雖規(guī)范領(lǐng)域各不相同，但因二者均屬債務(wù)清償法，所以二者在制度構(gòu)造上天然存在著銜接與配合。鑒于團體優(yōu)先清償原則本質(zhì)上仍屬于平等清償原則范疇，故在此僅對優(yōu)先清償原則和平等清償原則與破產(chǎn)法適用范圍的銜接問題進行簡述。

1.優(yōu)先清償原則+一般破產(chǎn)主義

優(yōu)先清償原則的優(yōu)點在于非常高效，且能激勵債權(quán)人積極尋找財產(chǎn)線索，杜絕平等清償原則下參與分配這種搭便車行為的出現(xiàn)。但其缺點在于違背了“債務(wù)人的總財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔保”的基本法理。理論上債權(quán)是平等的，不享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人不能因申請執(zhí)行或扣押在先就獲得優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。否則，當債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)時，后申請執(zhí)行或扣押的債權(quán)人將無法得到受償，難謂公平。為克服優(yōu)先清償原則的上述弊端，凡強制執(zhí)行程序中實行優(yōu)先清償原則的國家，其破產(chǎn)法大多實行一般破產(chǎn)主義，即賦予自然人、法人及其他組織等所有民商事主體以破產(chǎn)能力。當后申請執(zhí)行的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的特定財產(chǎn)已被先申請執(zhí)行的債權(quán)人查封，且債務(wù)人的該特定財產(chǎn)在滿足先申請執(zhí)行的債權(quán)人后，自己的債權(quán)可能將無法受償，那么后申請執(zhí)行的債權(quán)人即可申請債務(wù)人破產(chǎn)，以阻止實行優(yōu)先清償原則的執(zhí)行程序繼續(xù)進行，轉(zhuǎn)而通過破產(chǎn)程序使所有債權(quán)人的債權(quán)按比例予以受償。

2.平等清償原則+有限破產(chǎn)主義

平等清償原則的優(yōu)點是符合債權(quán)平等之法理，其之所以會成為執(zhí)行競合的一項清償原則，在于某些國家實行的是有限破產(chǎn)主義（2），即僅賦予部分民商事主體以破產(chǎn)能力。而對于那些未被賦予破產(chǎn)能力的民商事主體而言，其債權(quán)人若想獲得平等受償，就只能寄希望于執(zhí)行程序中的參與分配制度。

二、我國金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合清償原則的立法現(xiàn)狀及問題梳理

（一）立法現(xiàn)狀（3）

債權(quán)人的債權(quán)能否得到完全實現(xiàn)，取決于債務(wù)人的清償能力。對于有足夠清償能力的債務(wù)人而言，我國通常認為無論債務(wù)人是法人、自然人還是其他組織均應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第八十八條（4）所確立的優(yōu)先清償原則。因為在債務(wù)人有足夠清償能力的情況下，適用優(yōu)先清償原則不僅富有效率而且不影響他人公平受償。對此筆者亦表贊同。而對于無足夠清償能力的債務(wù)人，當其遭遇復數(shù)債務(wù)時，我國立法區(qū)分債務(wù)人的種類予以了差別處理。

1.債務(wù)人是法人

當法人遭遇金錢債權(quán)執(zhí)行競合不能清償復數(shù)債務(wù)時，實際上這已符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第二條關(guān)于企業(yè)法人的破產(chǎn)條件。執(zhí)行中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第五百一十三條的規(guī)定，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或被執(zhí)行人同意應(yīng)將被執(zhí)行人移送破產(chǎn)。若有關(guān)法院成功受理了該破產(chǎn)案件，則執(zhí)行程序中止，被執(zhí)行人的各項債務(wù)應(yīng)通過破產(chǎn)程序予以解決，此時執(zhí)行競合的各項清償原則并無用武之地。但若相關(guān)當事人不同意移送破產(chǎn)，且無其他債權(quán)人申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，在我國現(xiàn)行的破產(chǎn)申請主義背景下，則破產(chǎn)程序無法啟動，此時根據(jù)《民訴法解釋》第五百一十六條，“當事人不同意移送破產(chǎn)或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產(chǎn)，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后，對于普通債權(quán)，按照財產(chǎn)保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的先后順序清償”之規(guī)定，執(zhí)行法院應(yīng)適用優(yōu)先清償原則對法人的復數(shù)債務(wù)予以解決。

另外，《執(zhí)行規(guī)定》第九十六條對企業(yè)法人還有特殊規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當參照本規(guī)定九十條至九十五條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”此時資不抵債的法人未適用破產(chǎn)程序，亦未適用執(zhí)行優(yōu)先清償原則，而是適用平等清償原則來解決復數(shù)債務(wù)問題。

2.債務(wù)人是自然人或其他組織

當自然人和其他組織遭遇金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合而不能清償復數(shù)債務(wù)時，根據(jù)《民訴法解釋》第五百零八條的規(guī)定，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人可以向人民法院申請參與分配。顯然這適用的是平等清償原則。

（二）問題梳理

從上述立法現(xiàn)狀可知，我國目前解決金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合所采的是兼有優(yōu)先清償原則與平等清償原則的混合清償原則。筆者認為，該混合清償原則的問題頗多，以下從形式和實質(zhì)兩個方面進行簡單梳理。

1.形式問題

混合清償原則在形式方面主要面臨清償標準不一的問題。執(zhí)行中，當債務(wù)人有充足清償能力時，無論債務(wù)人是企業(yè)法人、自然人還是其他組織均適用優(yōu)先清償原則。而當債務(wù)人無充足清償能力時，適用何種清償原則就陷入了混亂無序的狀態(tài)：自然人、其他組織適用平等清償原則;而企業(yè)法人適用何種清償原則竟是兩可之事，既可以以《民訴法解釋》第五百一十三條為由適用優(yōu)先清償原則，亦可以《執(zhí)行規(guī)定》第九十六條為據(jù)適用平等清償原則。清償標準的不統(tǒng)一，嚴重影響了法律的嚴肅性，更成為滋生司法腐敗的溫床。

2.實質(zhì)問題

除形式上存在清償標準不一的問題外，我國的混合清償原則在實質(zhì)層面依然問題頗多，而這些問題則主要出自于混合清償原則項下的平等原則。因平等清償原則的思想精髓全部體現(xiàn)于執(zhí)行參與分配制度，因此以下特就參與分配制度的諸多弊病逐一進行詳細討論。

（1）參與分配制度的公平走樣。

我國的執(zhí)行參與分配制度是彌補有限破產(chǎn)主義功能不足的產(chǎn)物，其目的是體現(xiàn)“平等清償”。當自然人、其他組織資不抵債時，立法期待通過該制度對自然人和其他組織起到類似小破產(chǎn)的效用。但問題在于，《民訴法解釋》第五百零八條卻規(guī)定申請參與分配的債權(quán)人須已取得執(zhí)行依據(jù)，也就是說，尚未起訴或正在訴訟過程中的債權(quán)人無法申請參與分配。此做法又與平等清償?shù)睦砟钕啾场Ｒ驗橐话愣裕瑐鶆?wù)人的主要財產(chǎn)是在第一輪參與分配過程中被申請人分配走的，若尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人無法加入先前的參與分配程序，之后即便取得了執(zhí)行依據(jù)，也可能因債務(wù)人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)致使其執(zhí)行依據(jù)成為一紙空文。但吊詭的是，若一旦允許尚未獲得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人都有權(quán)申請參與分配，則債務(wù)人又難免與他人惡意串通虛構(gòu)債務(wù)，致使真?zhèn)鶛?quán)人的受償比例被假債權(quán)稀釋。鑒于執(zhí)行程序效率優(yōu)先的價值考量，立法者不可能如《破產(chǎn)法》第五十八條，賦予真?zhèn)鶛?quán)人對假債權(quán)人之債權(quán)提出異議之訴的權(quán)利，因此妥協(xié)后的現(xiàn)實選擇只能是僅賦予已獲得執(zhí)行依據(jù)之債權(quán)人申請參與分配的權(quán)利。由是觀之，我國的執(zhí)行參與分配制度實已陷入進退維谷之兩難境地，無論如何已難獲公平。

另外，參與分配制度還無法杜絕搭便車現(xiàn)象。當債權(quán)人歷經(jīng)千辛萬苦尋找到債務(wù)人的財產(chǎn)甚至支付了不菲的保全費用后，其他債權(quán)人僅輕松地憑一紙參與分配申請書就能分走債務(wù)人財產(chǎn)，這對辛勤付出的債權(quán)人來說尤為不公。雖然部分地方法院意識到這個問題并出臺了相關(guān)規(guī)范性文件希望借此對債權(quán)人間的利益進行平衡，如重慶市高級人民法院在2016年出臺了《關(guān)于執(zhí)行工作適用法律若干問題的解答（一）》，該解答在參與分配部分有這樣的表述：提供財產(chǎn)線索并首先申請查封、扣押、凍結(jié)的債權(quán)人可適當予以多分，但多分部分的金額不得超過待分配財產(chǎn)的20%且不高于該債權(quán)總額。不過該解答僅是地方法院的規(guī)范性文件，不具普適效用，且即便賦予了首封債權(quán)人多分20%的權(quán)利，也難以掩蓋其他債權(quán)人搭便車對首輪查封債權(quán)人造成不公的事實。

（2）參與分配制度的效率低下。

①不斷修改分配方案和反復支付案款導致效率低下。《民訴法解釋》第五百零九條第二款規(guī)定：“參與分配申請應(yīng)當在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前提出。”也即只要執(zhí)行法院尚未將案款交付申請執(zhí)行人，其他債權(quán)人皆可申請參與分配，而法官也不得不對此反復修改分配方案。如此一來，一個執(zhí)行案件就可能給法官造成巨大的工作負擔和工作壓力。在此舉一例予以說明。假設(shè)債務(wù)人甲除了月薪12000元的工資收入外再無其他可供執(zhí)行財產(chǎn)，現(xiàn)甲欠乙100萬元未還，于是法院扣留提取了甲每月1萬元的工資收入至本清時止，在執(zhí)行裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書中法院要求甲所在的單位丙公司每月直接向乙支付該1萬元。可之后對甲同樣享有100萬元債權(quán)的丁向法院申請參與分配，此時若嚴格按照立法精神，執(zhí)行法院應(yīng)當對甲的1萬元工資收入在乙和丁之間進行分配，也就是說，法院接下來就應(yīng)重新向丙公司送達執(zhí)行裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，要求丙公司向乙和丁每月各支付5000元甲的工資收入。但之后對甲同樣享有100萬元債權(quán)的戊亦向執(zhí)行法院申請了參與分配，如果法院再次向丙公司重新送達執(zhí)行裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書以增加收款人戊，那么丙公司對法院的抵觸情緒是可想而知的，可能丙公司會要求將甲的1萬元工資直接付至法院案款賬戶。但如此一來，這又會讓執(zhí)行法官不堪重負。因為甲對外的債務(wù)有幾百萬元，每月區(qū)區(qū)1萬元要支付幾十年才能清償完畢。如果甲的債權(quán)人不斷申請對該工資進行參與分配，那么法院在這幾十年當中將不斷修改分配方案，同時法官還得每月（即使不是每月，也是一個季度或半年）向甲的各債權(quán)人支付分配的案款，且?guī)资陙矶急仨毴绱恕⑴c分配制度的效率之低由此足見。

②分配表異議之訴導致效率低下。《民訴法解釋》第五百一十一條規(guī)定：“多個債權(quán)人對執(zhí)行財產(chǎn)申請參與分配的，執(zhí)行法院應(yīng)當制作財產(chǎn)分配方案，并送達各債權(quán)人和被執(zhí)行人。債權(quán)人或者被執(zhí)行人對分配方案有異議的，應(yīng)當自收到分配方案之日起十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出書面異議。”第五百一十二條規(guī)定：“債權(quán)人或者被執(zhí)行人對分配方案提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當通知未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人。未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人自收到通知之日起十五日內(nèi)未提出反對意見的，執(zhí)行法院依異議人的意見對分配方案審查修正后進行分配;提出反對意見的，應(yīng)當通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內(nèi)，以提出反對意見的債權(quán)人、被執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟……”由此可知，只要有債權(quán)人不滿法院制作的財產(chǎn)分配方案，其皆可無條件提出異議，甚至重新開啟訴訟程序來對分配方案予以爭執(zhí)。顯然，另起訴訟的做法會令所有當事人苦不堪言，執(zhí)行效率之低可見一斑。

（3）參與分配制度與禁止超額查封制度互生齟齬。

一般而言，平等清償原則應(yīng)與準予超額查封制度對應(yīng)。因為在平等清償原則下，既然其他債權(quán)人能夠申請參與分配，則在先申請執(zhí)行的債權(quán)人所查封的債務(wù)人財產(chǎn)會被其他債權(quán)人稀釋，致使其債權(quán)不能完全受償。那么為防止此情形的發(fā)生，就應(yīng)當允許債權(quán)人在當初查封之時超額查封。但問題的棘手之處又在于，超額查封一是會嚴重影響債務(wù)人的正常生活或生產(chǎn)，二是申請執(zhí)行在先的債權(quán)人在法院進行查封時并不知曉之后有無其他債權(quán)人申請參與分配，亦不知曉其他債權(quán)人要申請參與分配的債權(quán)比例是多少，即便準許其超額查封，超額查封多少債務(wù)人的財產(chǎn)亦是無法決斷之事，故允許超額查封就不具有合理性和可操作性。我國一方面在《民訴法解釋》中規(guī)定了自然人和其他組織在資不抵債時應(yīng)適用參與分配制度，另一方面又在《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定禁止超額查封，制度之間已相互齟齬。因禁止超額查封所具有的合理性目前已形成共識，故以上問題的癥結(jié)即在參與分配制度的不合理。

（4）參與分配制度的擴大適用致使“執(zhí)轉(zhuǎn)破”存在程序梗阻。

企業(yè)法人若資不抵債，本應(yīng)啟動破產(chǎn)程序來解決所有債務(wù)。但因我國實行破產(chǎn)申請主義，只要當事人不主動申請破產(chǎn)或不同意移送破產(chǎn)，則破產(chǎn)程序無法啟動，只能適用執(zhí)行程序。為此《民訴法解釋》第五百一十六條在當事人不同意移送破產(chǎn)的前提下規(guī)定執(zhí)行程序應(yīng)適用優(yōu)先清償原則的用意即在于倒逼后申請執(zhí)行的債權(quán)人主動申請債務(wù)人破產(chǎn)，否則在優(yōu)先清償原則下，債務(wù)人的財產(chǎn)可能被先申請執(zhí)行的債權(quán)人全部分走。應(yīng)當說此條文是具有進步性和威懾力的，但即便如此，我國法院每年受理的破產(chǎn)案件數(shù)量仍然不多，這當中一個重要原因筆者認為就在于《執(zhí)行規(guī)定》第九十六條規(guī)定企業(yè)法人也能適用參與分配制度。司法實踐中，基于企業(yè)破產(chǎn)給經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定造成的沖擊，以及法院自身破產(chǎn)審判力量的薄弱，加之破產(chǎn)案件處理周期較長等原因，許多法院都主動擴大適用該條，將資不抵債的企業(yè)法人亦納入?yún)⑴c分配的制度調(diào)整范疇。而對于申請執(zhí)行人而言，其為多分債務(wù)人財產(chǎn)亦會主動選擇適用參與分配制度。因為參與分配的債權(quán)人僅是已進入執(zhí)行程序的少數(shù)債權(quán)人，而一旦申請債務(wù)人破產(chǎn)，則申請人將與所有債權(quán)人共同分配債務(wù)人的財產(chǎn)，這會使其所得份額進一步減少。另外，債務(wù)人在資不抵債后一定程度上存在“債多不愁”心理，其對自己的財產(chǎn)被哪位債權(quán)人分走往往持無所謂態(tài)度，加之申請破產(chǎn)會給自己在時間、精力、費用上造成麻煩，秉著多一事不如少一事的態(tài)度，債務(wù)人大多也不愿主動申請破產(chǎn)。總之，因《執(zhí)行規(guī)定》第九十六條的存在，參與分配制度能夠得到擴大適用，這使得我國企業(yè)法人破產(chǎn)制度幾乎已成了屠龍之術(shù)。

三、我國金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合清償原則的重構(gòu)

（一）確立優(yōu)先清償原則

由于平等清償原則下的執(zhí)行參與分配制度存在諸多弊端，故在解決金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合問題時，我國不應(yīng)再采以平等清償為主、優(yōu)先清償為輔的混合清償原則，而應(yīng)將平等清償從混合清償原則中予以剝離，并將執(zhí)行參與分配制度予以廢除，轉(zhuǎn)為確立一元制的優(yōu)先清償原則。

1.確立優(yōu)先清償原則的理由

（1）更加高效。首先，優(yōu)先清償原則下債權(quán)人的受償順序是根據(jù)查封先后而定，識別方法簡便易行;其次，確立優(yōu)先清償原則有利于提高債權(quán)人的法律保護意識，督促其及時行使強制執(zhí)行的權(quán)利;最后，實行優(yōu)先清償原則還可避免平等清償原則下因其他債權(quán)人不斷申請參與分配而法院一再重新制作分配表等諸多導致程序遲延的現(xiàn)象。

（2）不失公平。首先，強制執(zhí)行系利用公權(quán)強迫債務(wù)人履行義務(wù)之行為，盡管其不如債務(wù)人主動履行義務(wù)般簡便，但二者在達致債務(wù)清償?shù)哪康纳喜o不同。既然在債務(wù)人自由清償之場合，后債權(quán)人無法否認先債權(quán)人之受償效力，同理在強制執(zhí)行中，也應(yīng)允許債務(wù)人的清償行為有時間上之先后，先申請者先受償并無不妥。其次，一般來說先申請執(zhí)行者要花費大量勞力、時間、費用去尋找債務(wù)人財產(chǎn)，對于辛勤之人，法律應(yīng)予勉勵。再次，優(yōu)先清償原則下的優(yōu)先亦是一種機會平等，誰都可能成為查封在先之人，法律鼓勵先到先得，有序競爭。

（3）有利于執(zhí)行程序與破產(chǎn)制度的分工協(xié)作。執(zhí)行制度與破產(chǎn)制度各司其職，相輔相成，共同構(gòu)筑了現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的債務(wù)強制履行體系。從債權(quán)實現(xiàn)的角度，二者扮演著同樣重要的角色，無非是破產(chǎn)程序采取的是集約式經(jīng)營，在同一個程序中“一攬子”解決多個債權(quán)的受償問題，而執(zhí)行程序是個別化勞作，是為實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的債權(quán)而采取的單獨行動[4]。這就決定了在執(zhí)行程序中應(yīng)適用優(yōu)先清償原則，而概括的公平受償問題應(yīng)由破產(chǎn)程序處理。當后申請執(zhí)行的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)在滿足先申請執(zhí)行的債權(quán)人后，自己的債權(quán)有無法受償之虞時，其大可立即申請債務(wù)人破產(chǎn)，從而將個別的優(yōu)先清償轉(zhuǎn)化為集約的平等受償。

（4）暢通“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的需要。鑒于破產(chǎn)申請主義下當事人破產(chǎn)申請動力不足，有觀點認為我國應(yīng)在執(zhí)行程序中建立依職權(quán)移送破產(chǎn)制度，即只要法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)企業(yè)法人資不抵債即可依職權(quán)移送破產(chǎn)[5]。筆者認為，姑且不論依職權(quán)移送破產(chǎn)在我國是否具有合理性和可行性[6]，對于申請人破產(chǎn)申請動力不足的問題，其實很大程度可通過優(yōu)先清償原則予以解決。在優(yōu)先清償原則下，當后申請執(zhí)行的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)已被先申請執(zhí)行的債權(quán)人查封，且債務(wù)人的財產(chǎn)在滿足先申請執(zhí)行的債權(quán)人后，自己的債權(quán)將不能實現(xiàn)，那么后申請執(zhí)行的債權(quán)人出于自利的考量一般皆會主動申請債務(wù)人破產(chǎn)。實際上，《民訴法解釋》第五百一十六條的本意即是如此，只不過囿于《執(zhí)行規(guī)定》第九十六條的存在，致使其巨大功效遭到了掩蓋。因此為暢通“執(zhí)轉(zhuǎn)破”，除實行優(yōu)先清償原則外，還應(yīng)對《執(zhí)行規(guī)定》第九十六條進行修改。

（5）與我國禁止超額查封制度相稱。因超額查封制度不利于債務(wù)人的正常經(jīng)營、生活，同時究竟應(yīng)超額查封多少方才合適亦是無法精準測算之事，故超額查封既不具有合理性亦不具有可操作性，其在司法實踐中必須被予以禁止。因平等清償原則下的執(zhí)行參與分配制度已與禁止超額查封制度互生齟齬，故只有摒棄平等清償原則而采優(yōu)先清償原則才能使禁止超額查封制度與之相稱。

2.我國優(yōu)先清償原則的具體設(shè)計

（1）權(quán)利稱謂。因查封在先而產(chǎn)生的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利在德國被稱為“扣押質(zhì)權(quán)”（動產(chǎn)）及強制抵押權(quán)（不動產(chǎn)），在美國被稱為判決擔保權(quán)益。筆者認為，我國執(zhí)行程序中的優(yōu)先清償原則僅在執(zhí)行程序中發(fā)揮作用，其只是一種程序上的優(yōu)先權(quán)，故將其稱為“執(zhí)行優(yōu)先權(quán)”為宜。

（2）執(zhí)行優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)。德國的扣押質(zhì)權(quán)和強制抵押權(quán)與通過契約設(shè)立的抵押權(quán)等效力相同，在破產(chǎn)程序中仍有優(yōu)先效力，而美國的判決擔保權(quán)益則隨執(zhí)行程序的終結(jié)而消滅，在破產(chǎn)程序中不享有別除權(quán)。筆者認為，我國的執(zhí)行優(yōu)先權(quán)性質(zhì)應(yīng)當借鑒美國的司法擔保權(quán)益制度。一方面它充分考慮到了對先申請執(zhí)行的債權(quán)人的保護，另一方面它又注意到此種執(zhí)行優(yōu)先權(quán)與通過契約設(shè)立的抵押權(quán)等優(yōu)先權(quán)之區(qū)別，即通過契約方式產(chǎn)生的抵押權(quán)是債權(quán)人在債權(quán)成立之時就對債權(quán)實現(xiàn)的風險進行了積極防范，且該抵押權(quán)經(jīng)登記后還具有了公示公信效力，其在破產(chǎn)時享有別除權(quán)理所應(yīng)當。而執(zhí)行優(yōu)先權(quán)則不同，債權(quán)人在其債權(quán)成立時沒有積極采取預防措施，因此其不能與通過契約設(shè)立的抵押權(quán)等產(chǎn)生相同效力，其在破產(chǎn)程序中只能以普通債權(quán)人身份按債權(quán)比例受償。

（3）執(zhí)行優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生時間。在執(zhí)行優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生時間問題上，筆者認為既要考慮現(xiàn)實的可操作性，又要考慮我國的法律習慣。因此對于不動產(chǎn)及機動車等需要登記的特殊動產(chǎn)，應(yīng)以登記機關(guān)作出查封登記的時間為執(zhí)行優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生時間;對于普通動產(chǎn)，應(yīng)以扣押或張貼封條等行為實施時間為執(zhí)行優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生時間。

（二）完善相關(guān)的破產(chǎn)制度：實行一般破產(chǎn)主義

因為平等清償原則弊病頗多，所以執(zhí)行程序中的參與分配制度根本無法彌補有限破產(chǎn)主義破產(chǎn)能力之不足。因此我國在執(zhí)行程序中實行優(yōu)先清償原則后，必然還應(yīng)倒逼破產(chǎn)法實行一般破產(chǎn)主義，以使二者形成制度配套，發(fā)揮制度合力。實際上，早在2006年制定《企業(yè)破產(chǎn)法》時就已有學者呼吁實行一般破產(chǎn)主義，但反對者大多基于以下理由認為不應(yīng)將企業(yè)法人外的主體納入破產(chǎn)法調(diào)整范圍。第一，我國司法資源有限，無法應(yīng)付大量的破產(chǎn)案件;第二，我國缺乏統(tǒng)一而完整的財產(chǎn)申報制度，無法有效防止債務(wù)人隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù);第三，我國的信用體系不健全，破產(chǎn)免責易誘發(fā)道德風險，甚至導致社會的信用危機。[7]上述擔憂在《企業(yè)破產(chǎn)法》制定當時不無道理，但時至今日，筆者認為實行一般破產(chǎn)主義已具有必要性和可行性。

1.實行一般破產(chǎn)主義的必要性

實行一般破產(chǎn)主義的理由頗多，如與國際立法接軌，實現(xiàn)市場主體的平等化，完善市場退出機制等，不過筆者在此著重論述另外三點：

（1）平等保護債權(quán)人的需要。因債務(wù)人的總財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔保，故在執(zhí)行程序中實行優(yōu)先清償原則后，為保護后申請執(zhí)行的債權(quán)人權(quán)益，應(yīng)實行一般破產(chǎn)主義，以便其發(fā)現(xiàn)先申請執(zhí)行的債權(quán)人很可能率先將債務(wù)人財產(chǎn)全部分走時及時申請債務(wù)人破產(chǎn)，以中止執(zhí)行程序的繼續(xù)適用，而轉(zhuǎn)為透過概括清償?shù)钠飘a(chǎn)程序使自己的債權(quán)按比例得到平等受償。

（2）激勵債務(wù)人東山再起的需要。在我國，目前企業(yè)法人可運用破產(chǎn)程序來解決所有債務(wù)（5），即便其財產(chǎn)不足以全部償付，但只要其被宣告破產(chǎn)并注銷登記，則尚未清償?shù)膫鶆?wù)自動消滅，不存在今后繼續(xù)執(zhí)行或分配財產(chǎn)的問題。而當自然人和其他組織資不抵債時，因其只能適用執(zhí)行參與分配制度，故理論上，只要債務(wù)人日后具備了清償能力，債權(quán)人皆可申請恢復執(zhí)行。如此一來，債務(wù)人再次創(chuàng)業(yè)的積極性就可能不高。故為提升經(jīng)濟活力，鼓勵債務(wù)人東山再起，可通過破產(chǎn)程序讓債務(wù)人在經(jīng)濟上徹底免責。當然，在債務(wù)人破產(chǎn)后，立法應(yīng)采取諸如信用制裁等諸多措施來對其進行身份標識和行為限制（6），以避免形成債務(wù)人借破產(chǎn)以免債的道德危機和劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象。

（3）化解執(zhí)行積案及強化樹立市場風險防范意識的需要。執(zhí)行難，是債務(wù)人有財產(chǎn)而難以執(zhí)行的現(xiàn)象。若債務(wù)人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行，則屬于執(zhí)行不能的范疇，理應(yīng)執(zhí)行終結(jié)。在我國，勝訴債權(quán)人大多不區(qū)分執(zhí)行難與執(zhí)行不能，往往將不能執(zhí)行到位的責任皆歸咎于法治的不完善，法院的不作為，戲言判決書是蓋著公章的大白條。實際上，正如那句俗語所講“市場有風險，投資須謹慎”一樣，市場主體在進行經(jīng)濟交易時，理應(yīng)前期做好預判，正確評估風險，甚至要求交易對方提供擔保來全面保障自身債權(quán)的實現(xiàn)，但債權(quán)人在談判時往往為盡快促成交易，對某些風險未仔細梳理和全面防范，以至于待到債務(wù)人未依約償債時，再寄希望于法院的執(zhí)行程序力挽狂瀾。但若債務(wù)人確因經(jīng)營虧損以至已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，對于法院來說亦是“巧婦難為無米之炊之事”。目前在無個人破產(chǎn)制度的背景下，上述執(zhí)行不能的案件僅能以終結(jié)本次執(zhí)行程序方式結(jié)案。雖然這樣人為的程序性結(jié)案可能在本年度帶來可觀的案件執(zhí)結(jié)率，卻可能造成來年或更長時期的大量恢復執(zhí)行案件的增量，并導致滾雪球式的惡性循環(huán)。對于債權(quán)人來說，只要法院一天沒有執(zhí)行到位，那么其就有權(quán)不斷申請恢復執(zhí)行甚至長期纏訪、鬧訪。執(zhí)行法官疲于奔命，不僅要應(yīng)付每年的新收案件，還得不斷吃“剩飯”，不停對終結(jié)本次執(zhí)行程序案件的債權(quán)人進行接待、接訪。而實際上，這些原本應(yīng)由債權(quán)人自己承擔的市場風險，反而被巧妙地轉(zhuǎn)嫁到法院頭上，致使法院背上了莫須有的執(zhí)行不力罪名。筆者曾聽聞一位執(zhí)行法官這樣戲言：“執(zhí)行案件不是辦一件少一件，而是辦一件多一件;執(zhí)行案件不是越辦越明白，而是越辦越不明白。”此話雖顯夸張，但也透出無奈。因此為化解執(zhí)行積案及強化市場主體樹立風險防范意識，確有必要實行一般破產(chǎn)主義，即當債務(wù)人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行時，無論是企業(yè)法人還是自然人、其他組織均可被申請破產(chǎn)，以徹底斬斷債務(wù)糾葛。

2.實行一般破產(chǎn)主義的可行性

目前，我國已是世界第二大經(jīng)濟體，經(jīng)濟的不斷增長已為我國實行一般破產(chǎn)主義提供了堅實的基礎(chǔ)。同時，我國的民商事立法也已得到不斷完善，尤其是《中華人民共和國物權(quán)法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》及《不動產(chǎn)登記暫行條例》等規(guī)則的出臺，使得我國的財產(chǎn)登記制度日益健全，掃清了實行一般破產(chǎn)主義的一大立法障礙。另外，我國的社會誠信體系建設(shè)近年來亦取得了長足發(fā)展。中國人民銀行各地的分支行目前均可進行個人信用信息查詢。征信系統(tǒng)的日益完善更是為我國一般破產(chǎn)主義的構(gòu)建提供了強勁助力。當然，實行一般破產(chǎn)主義后將會涌現(xiàn)大量的破產(chǎn)案件，使本就捉襟見肘的審判資源更加不堪重負。但筆者認為這個問題一來可以通過增加審判資源予以解決，我們不能削足適履;二來破產(chǎn)是概括性的執(zhí)行程序，將所有債權(quán)人集中起來解決債權(quán)債務(wù)糾紛，并不必然比各個債權(quán)人分別起訴和執(zhí)行更浪費司法資源。實際上，德、美兩國在19世紀就已實行一般破產(chǎn)主義，一百多年前的司法資源、征信調(diào)查手段以及財產(chǎn)透明度難道能與現(xiàn)代社會相提并論？反對的理由總會有，但筆者認為目前實行一般破產(chǎn)主義已是適逢其時。

四、結(jié)語

僧多粥少是金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合的典型特征。如何既高效又公平地讓所有債權(quán)人都分得一杯羹，考驗著立法者和司法者的法律智慧。長久以來，先到先得的制度意旨讓優(yōu)先清償原則背負了莫須有的原罪，多少人誤以為優(yōu)先清償原則下的債權(quán)已不再平等，在“不患寡而患不均”的思想侵蝕之下，平等清償原則大行其道。但理論與實踐均證明平等清償原則項下的執(zhí)行參與分配制度并非良策，反易引發(fā)“三個和尚沒水喝”等諸多現(xiàn)實困境。如今我們需要正視優(yōu)先清償原則并將其作為解決金錢債權(quán)強制執(zhí)行競合的基本清償原則，同時在破產(chǎn)法中配套實行一般破產(chǎn)主義，方可破除執(zhí)行程序中相應(yīng)的沉疴積弊，實現(xiàn)公平效率的全面豐收。

注釋：

（1）在德國、法國、日本等國的民事強制執(zhí)行法中，將限制債務(wù)人對其財產(chǎn)行使處分權(quán)的強制執(zhí)行措施統(tǒng)稱為“扣押”。

（2）如我國僅賦予企業(yè)法人破產(chǎn)能力，自然人和其他組織資不抵債時只能適用參與分配制度。

（3）此處的“立法”是從廣義上來講的，不僅包括狹義的法律，同時也包括最高人民法院制定的相關(guān)司法解釋。

（4）《執(zhí)行規(guī)定》第88條：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序清償”。

（5）但實際上，在企業(yè)法人資不抵債時，并未嚴格適用破產(chǎn)制度，反而大量參照適用參與分配制服。

（6）破產(chǎn)信用制裁的方式，包括限制破產(chǎn)人貸款、開辦企業(yè)、投資交易、升學入職、獲得完整的社會保障程度和資格等。

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Abstract：When the debtors executable property is insufficient to satisfy the monetary claims of plural creditors， the phenomenon of coincidence of the enforcement of monetary claims will arise. There are mainly three kinds of liquidation principles to solve the coincidence of the compulsory execution of monetary claims： priority liquidation， equal liquidation and group priority liquidation. In the context of the implementation of limited bankruptcy doctrine， our country generally applies the mixed liquidation principle of giving priority to equal liquidation and giving priority to liquidation. However， there are many drawbacks in the participatory distribution system under the principle of equal liquidation in China. In the future， the direction of legislative reform should be to adhere to the principle of priority liquidation and force the bankruptcy law to implement general bankruptcy doctrine in order to achieve seamless docking between the two and form a system synergy.

Key words： ?execution concurrence;priority liquidation;equal liquidation;group priority settlement

編輯：鄒蕊