民法典編纂中請求權基礎的體系化

吳香香

“法即法的負負得正”，德國法學家沙普（Jan Schapp）與舒爾（Wolfgang Schur）在著作中援引黑格爾這句名言，意在表明，唯有通過“不法”，“法”才得以界定，無“不法”也就無所謂“法”。①Schapp/Schur,Einführung in das Bürgerlichen Recht, 4.Aufl., München2007,S.2.根據這一典型的黑格爾“正題-反題-合題”定式，法律所規定的，無非是何為“不法”、如何消除“不法”并重建“適法”狀態。以上三個環節，恰好可以用來說明請求權基礎的適用過程：“何為不法”對應請求權之產生②原合同請求權除外。，“如何消除不法并重建適法狀態”則構成請求權的內容。

這一視角，也正體現了民法作為救濟法的特點。民事糾紛一旦發生，法官尋找可供適用的法律規范時，往往以原告對被告所提出的“請求”為線索。探尋請求權基礎即成為法律適用的核心。③分類上，民事訴訟可三分為給付之訴、確認之訴與形成之訴，請求權基礎的探尋僅限于給付之訴。不過，三種類型的訴訟并不具有同等的重要性，具有絕對優勢地位的是給付之訴，并且，確認之訴與形成之訴大多可作為給付之訴的先決問題而被吸收。這也意味著，為實現請求權基礎的體系化，民法典編纂應以規范的適用為重要考量指標，反過來說，法典對于請求權基礎規范的囊括程度，亦可印證與檢驗法典的體系周延程度。

基于上述考慮，本文擬以請求權思維為視角，初步考察法典的規范配置與請求權基礎體系化之間的密切關聯，所要討論的問題是：民法典編纂為何必須考量請求權基礎（第一部分），怎樣構建請求權基礎體系（第二、三部分），以及如何在立法技術層面落實請求權基礎體系（第四部分）。另需說明的是，本文所稱請求權基礎體系，系指各類請求權基礎及其輔助規范、防御規范共同形成的規范整體。

一、民法典編纂應認真對待請求權基礎

民法典編纂應認真對待請求權基礎：功能層面的原因是，民法典與請求權基礎均以解決糾紛為旨歸；邏輯層面的原因是，請求權基礎體系是民法公因式展開后的規范全貌；現實層面的原因是，無論在理論、教學還是實務中，請求權基礎均已成為民法教義學的焦點。

（一）民法典的任務與請求權基礎的功能

與公法奉行“法無授權即禁止”不同，私法以“法無禁止即自由”為原則。相應的，在強制與任意的區分下，作為私法載體的民法典，必然以任意規范為主要內容。任意規范的拘束對象是法官而非當事人。①蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學出版社，2014年，第10頁；朱慶育：《民法總論》（第2版），北京：北京大學出版社，2016年，第51頁。民法規范亦因此主要體現為裁判規范。②張俊浩：《物權行為是民事裁判規范中的必要概念》，《中德私法研究》2006年第1期，第248頁；朱慶育：《民法總論》，第60-61頁。這意味著，集民事規范于一體的民法典，應便于法官尋找裁判規范（找法）。

那么，法官要找的“法”是什么？民法典既然以解決糾紛為旨歸，相應的規范體系就必然體現為“救濟權”體系。自溫德沙伊德（Bernhard Windscheid）從“訴權”中剝離出實體法上的“請求權”概念，③Bernhard Windscheid, Die Actio des r?mischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, Düsseldorf 1856；金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，《比較法研究》2005年第3期。“請求權”即在私法救濟體系中居于樞紐地位。典型的民事糾紛表現為原告請求被告為或者不為一定的行為，即表現為一定的請求權要求。據以支持原告之請求權主張的規范，即“請求權基礎”。“無請求權基礎即無請求權”，④Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 42.Aufl., München 2018, S.288.民事領域的法官找法，本質上是找尋請求權基礎規范。⑤可能的反駁是，民事訴訟不僅有給付之訴、還有確認之訴與形成之訴。但不可否認的是，三種類型的訴訟中以給付之訴最為重要，且確認之訴、形成之訴大多可作為給付之訴的先決問題而被吸收。

“請求權基礎”并非孤立概念，背后嵌套的是體系化的法律適用方案，即“請求權基礎探尋方法”。請求權方法的提問方式是“誰得向誰依何種規范為何種請求”，檢視程式上有兩個特征：其一，依一定順序依次檢索各個請求權基礎；其二，對單個請求權基礎（主要規范）的檢視，并不限于該條文自身，而是對其各層級構成要件（輔助規范）與抗辯（防御規范）的全面檢視。

既然民法典的首要任務是解決糾紛，即方便法律適用，而法律適用的核心是找法，即尋找請求權基礎，那么，在民法典編纂過程中，就應認真對待請求權基礎與請求權方法，將找法問題提前納入立法考量。

（二）請求權基礎體系是展開公因式的規范全貌

德國民法典的五編制及其影響下的民法典編纂，均以“提取公因式”為核心技術，按照抽象程度遞減的方式為規范排序：總則編的規則最具有一般性，即使進入各分編，仍然遵循總則在先、分則在后的編排體例，不斷重復從一般到特別的體系邏輯。但法律適用的“找法”過程恰恰相反，遵循的是從特別到一般的檢索程序。

請求權方法作為法律適用方法，體現的是從特別到一般的思維過程。與之相應，請求權基礎體系是將公因式展開后的民法體系，從而可直接適用于司法裁判。它是德國民法思維的主導，梅迪庫斯（Dieter Medicus）稱其為“民法教學法的脊梁”⑥Dieter Medicus, Anspruch und Einrede als Rückgrat einer zivilistischen Lehrmethode, AcP174, 1974, S.313ff.，被深度植入學理、教學與實務之中。德國民法教義學的最新發展，即以請求權基礎為線索重述民法⑦Schapp/Schur, Einführung in das Bürgerliche Recht, S.1-154； Kurt Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, 10.Aufl., Heidelberg 2018； ders, Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen, 5.Aufl.,Heidelberg 2017； ders, Familienrecht nach Anspruchsgrundlagen, 5.Aufl., Heidelberg 2012； ders, Erbrecht nach Anspruchsgrundlagen, 3.Aufl., Heidelberg 2010.，彼得森（Jens Petersen）認定請求權基礎是民法的內在體系⑧Jens Petersen, Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privitarechtsordnung, in： Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, K?ln 2009, S.295ff.，沙普直接將民法定義為請求權基礎體系⑨Jan Schapp, Das Zivilrecht als Anspruchssystem, JuS 1992, S.537ff.。

德國的請求權基礎研究是“法典在先、學理在后”，中國的狀況則相反，“學理在先、法典在后”。但這恰為學界提供了契機，在立法中便將請求權基礎納入考量。如果說法典編纂以“提取公因式”為核心技術，那么最嚴謹的做法似乎應是，先鋪開公因式提取之前的民法規范全景圖，再探討在多大的范圍內、提取多少層級的公因式。而請求權基礎與其輔助規范、防御規范形成的規范群落，就為學界提供了這樣的規范全景圖。

（三）請求權基礎已成為民法教義學的焦點

鑒于請求權基礎對法律適用的重要意義，近年來它已成為中國民法教義學的焦點，受到理論、教育與實務的多方矚目。請求權基礎進入中國主流學術視野，大約源自王澤鑒先生的《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，2001年在大陸出版，2009年更名為《民法思維：請求權基礎理論體系》。此后，請求權基礎越來越向民法教義學的中心位置靠攏。①探討請求權基礎的作品如楊立新：《請求權與民事裁判應用》，北京：法律出版社，2011年；王洪亮：《請求權基礎的解釋與反思》，北京：法律出版社，2015年；朱慶育：《民法總論》，第560-568頁。同時，請求權方法也引領了民法案例教學的熱潮，并催生出一系列教學副產品。②如吳香香：《法律適用中的請求權基礎探尋方法》，《法律方法》2008年第7卷；姚明斌：《論出賣他人之物：一個基于請求權基礎的分析》，《研究生法學》2010年第3期；許德風：《論基于法教義學的案例解析規則》，《中德私法研究》2010年第6卷；田士永：《“民法學案例研習”的教學目的》，《中國法學教育研究》2014年第4輯；季紅明、蔣毅、查云飛：《實踐指向的法律人教育與案例分析》，《北航法律評論》2015年第1輯；葛云松：《一份基于請求權基礎方法的案例練習報告》，《北大法律評論》2015年第2期；朱曉喆《請求權基礎實例研習教學方法論》，《法治研究》2018年第1期。《中德私法研究》自2011年起設“私法教室”，專欄刊載請求權基礎案例報告（張雙根、田士永、王洪亮、朱曉喆、紀海龍、吳香香等）。尤其是2019年全國各大院校掀起的請求權基礎（鑒定式）案例教學熱潮，更是呈現出一派“忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開”的景象。③包括但不限于北京大學、中國人民大學、中國政法大學、華東政法大學、中南財經政法大學、西南政法大學、西北政法大學、北京航空航天大學、上海財經大學等。北京大學出版社的法律人進階譯叢（李昊主編），也在陸續出版德國請求權基礎案例研習教材。

請求權基礎在學術研究、法學教育中已炙手可熱，司法實務對請求權基礎的興趣則似乎猶在學術理論之上。

一方面，法官群體積極投入請求權基礎研究。鄒碧華法官的《要件審判九步法》即將請求權方法融入審判實踐。④鄒碧華：《要件審判九步法》，北京：法律出版社，2010年。國家法官學院自1998年起，與德國國國際合作機構共同舉辦法律適用方法培訓班，并自2012年起出版《法律適用方法》系列叢書。⑤已出版的作品如國家法官學院,德國國際合作機構：《法律適用方法：物權法案例分析》，北京：中國法制出版社，2013年；《法律適用方法：合同法案例分析方法》（第2版），2014年；《法律適用方法：侵權法案例分析方法》（第2版），2015年。2019年最高人民法院對《民事案件案由規定》的釋義書，則直接以《最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規范指引》為題。⑥著作信息如下：人民法院出版社編著：《最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規范指引》（上下冊），北京：人民法院出版社，2019年。

另一方面，實務界已接納請求權基礎并將其運用于審判實踐，且這一趨勢仍在迅猛發展之中。2019年7月3日，最高人民法院審判委員會委員劉貴祥在全國法院民商事審判工作會議上的講話中，明確提出“要樹立請求權基礎思維”。各級法官在裁判文書中高頻使用“請求權基礎”表述，以北大法寶司法案例庫為例，截至2019年7月8日，全文檢索“請求權基礎”，共命中23104篇裁判文書。下圖歸納了其中2007-2018年間使用“請求權基礎”表述的裁判文書數，直觀地顯示了這一趨勢：

圖1 2007-2018裁判文書使用“請求權基礎”表述的增長趨勢圖

如同醫學本身不是目的，治愈病人才是，法典本身也不是目的，解決糾紛才是。民事糾紛的“請求→抗辯”架構決定了，民法典作為體系化的糾紛解決方案，以判斷“請求”是否成立為首要任務。在此意義上，民法典的品質很大程度上取決于是否完備呈現了請求權基礎規范體系。①對這一問題的關注還可參見許德風：《法教義學的應用》，《中外法學》2013年第5期；周江洪：《論民法典透明度的實現及其障礙》，《法制與社會發展》2015年第6期；李永軍：《我國未來民法典應堅持規范屬性》，《政法論叢》2016年第1期；湯文平：《法典編纂視野下的請求權體系研究》，《蘭州學刊》2016年第3期；胡堅明：《請求權基礎規則與法典化立法》，《華東政法大學學報》2016年第6期；翟新輝：《論民法的裁判法、權利法品格與我國民法典編纂的語言表達取向》，《財經法學》2017年第3期；茅少偉：《民法典的規則供給與規范配置》，《中外法學》2018年第1期。面對立法的急迫與實踐的急需，必須認真對待請求權基礎問題。

二、已條文化的請求權基礎

請求權基礎的體系化，可區分已條文化與未條文化的請求權基礎分別探討。雖然民法典尚未出臺，但中國民事立法的主體工程已完成，法學研究進入關注法律適用的“解釋論”階段成為學界共識。民法典編纂首先體現為體系化重述既有規范。重述已條文化的請求權基礎，以請求權基礎的規范識別為前提、系統梳理為路徑、體系優化為目標，方法論上須訴諸規范解釋。

（一）請求權基礎的規范識別

請求權基礎的識別須借助請求權方法。判斷一項規范是否屬于請求權基礎，切入點是法律效果而非構成要件。如“損害賠償”的請求權基礎，法律效果常表述為“有權請求損害賠償”或“有義務為損害賠償”。但指向“損害賠償”的請求權規范并非唯一，這又涉及請求權基礎多元性。法律適用中，多元請求權基礎有其檢視次序，原則上越特別的請求權基礎越應置于前列，②[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛佐、田士永、王洪亮、張雙根譯，北京：法律出版社，2012年，第13頁。以避免檢視某請求權基礎時，需以其他請求權基礎為前提。③王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京：北京大學出版社，2009年，第58頁。檢視次序通常如下：合同請求權→類似合同的請求權→無因管理請求權→物法上的請求權→侵權與不當得利請求權。④排序理由可參見Medicus/Petersen,Bürgerliches Recht, 26.Aufl., München2017,Rn.7ff.全面的請求權基礎識別可循此順序展開，但囿于篇幅，本文僅以合同與物法中的個別請求權基礎為例進行說明。

1.基于合同的請求權基礎示例

請求權基礎可分為請求權基礎規范與法律行為兩類。⑤Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,S.288.合同本身就是請求權基礎，可排除任意規范的適用。但在法典編纂層面，更有意義的仍是法律規范。合同請求權有原生請求權與派生請求權之別。以買賣合同為例，原生請求權基礎規范分別是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）分則買賣合同章第135條（出賣人主給付義務）與第159條第1句（買受人主給付義務）。但首要的派生請求權基礎規范卻并不在買賣合同章，而是《合同法》總則第107條（違約責任）。因為所有的合同都涉及違約責任，第107條實為所有合同共用的派生請求權基礎規范，從而屬于合同法的“公因式”，位于合同總則。

2.基于物法的請求權基礎示例

物法上的請求權基礎數量遠少于《合同法》，因為物權的直接效力并非“請求”，但物權的保護與實現仍須借助“請求”實現。物權的保護被規定于《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第3章第32-38條，但這7項規范中僅第34條與第35條為真正的請求權基礎規范，其余均為參引規范。以第37條為例：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償。”該規范雖具有請求權基礎的外觀，但并非獨立的請求權基礎規范，因為侵害物權致害成立侵權責任，應適用一般侵權規則，即《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權法》）第6條第1款，⑥《民法典侵權責任編（草案）》（二審稿）第944條第1款的表述為：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”文本中增加了“造成損害的”。《物權法》第37條不能作為獨立的裁判依據。

歸納而言，請求權基礎識別的重點有二：其一，拆解“括號外”各層級“公因式”中涉及的請求權基礎（如《合同法》第107條），使其與“括號內”的請求權基礎相鏈接。其二，甄別真正的請求權基礎，篩除隱藏在請求權基礎外觀下的參引規范。中國民事法律中存在大量此類“似是而非”的請求權基礎（如《物權法》第37條），增加了識別難度。

（二）請求權基礎的系統梳理

逐一識別之后的作業，是請求權基礎的系統梳理：一方面，以各請求權基礎為線索，梳理其各層級的輔助規范與防御規范；另一方面，以總分則的區分為前提，梳理總分編制與請求權基礎體系的關聯。

1.主要規范、輔助規范與防御規范

請求權方法以對請求與抗辯的對抗性考量為基礎。與其攻防結構相應，請求權基礎（主要規范）之外的規范，其作用或在于進一步具體化請求權基礎之構成要件與法律效果，從而為輔助規范；或在于規定權利未發生的抗辯、權利已消滅的抗辯，以及權利行使抗辯，從而為防御規范。輔助規范與防御規范也有層級之分。

以合同解除后的損害賠償請求權為例，其主要規范為《合同法》第97條。第94條（法定解除事由）為第97條的輔助規范。第117條第1款第1句（不可抗力免責）為第97條的防御規范。第117條第1款第2句（遲延后的不可抗力不免責）則為同款第1句的防御規范（防御規范的防御規范）。第117條第2款（不可抗力定義）則同時構成上述第94條第1項、第117條第1款第1句、第117條第1款第2句的次級輔助規范。

2.總分則編制與請求權基礎體系

實證法無論在形式上是法典還是單行法，只要使用“提取公因式”的立法技術，就必然出現規范的雙重不完整：括號外的公因式不完整，括號內剩余的規范也不完整。①朱慶育：《法典理性與民法總則》，《中外法學》2010年第4期。由此產生規范鏈條的斷裂，無法直接適用于案件裁判，請求權方法則提供了彌合規范裂縫的工具。

（1）請求權基礎規范主要棲身于分則

總分編制之下，請求權基礎規范依其類型分散于各分編之中。物權編中除物權保護與占有保護請求權之外，限制物權人與所有權人間也存在法定的給付關系，設定物權的合同（如抵押合同）也可能產生請求效力（如請求履行登記義務），從而構成請求權基礎。基于合同與類似合同的請求權基礎集中于合同編，但舍債總而單設合同編的體例安排，需要為適用于所有債之關系的給付障礙請求權尋找棲身之所。人格權編除消極防御性請求權規范外，大多體現為侵權請求權基礎的輔助規范。侵權編的請求權基礎較為集中，但現行規則中仍欠缺違反保護性法律侵權與故意悖俗侵權規則。

（2）總則供給共用的輔助與防御規范

在主要、輔助與防御規范的分類下，總則編的規范大多為請求權基礎的輔助或防御規范，如法律行為、意思表示是合同請求權的輔助規范，訴訟時效是各類請求權基礎的防御規范。可依抽象程度將輔助與防御規范劃分為兩類：一類抽象程度較高，構成各類請求權基礎共同的輔助或防御規范，屬于“公因式”規則；一類抽象程度較低，僅針對特定的請求權基礎發揮輔助或防御功能，常附從于分則中的請求權規范而出現。

（三）請求權基礎的體系優化

雖然當下民法教義學已進入精細研究階段，法學方法的運用深入制度細節，藉法律解釋可撫平規范褶皺，但借法典編纂之機直接優化條文，仍不失為更便宜的路徑選擇。請求權基礎的體系優化可從法效、要件、抗辯與舉證四個層面切入。

1.法效層面

法效層面的優化重點，是避免請求權基礎的冗余與錯位。冗余者，如《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）民事責任章，多數規范只是重復整理下層規范，看似具有請求權基礎的外觀，但是否具有獨立的請求權基礎仍頗值疑問，徒增識別與檢索障礙，對法律適用或非有益。錯位者，如《合同法》第121條第1句：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。”該規范同樣具備請求權基礎外觀，但功能僅在于確認合同的相對性，并非請求權基礎規范。②紀海龍：《買賣合同中的風險負擔》，《中德私法研究》2015年第11期；吳香香：《〈合同法〉第142條（交付移轉風險）評注》，《法學家》2019年第3期。廢除說可參見解亙：《論〈合同法〉第121的存廢》，《清華法學》2012年第5期。其他限縮解釋路徑可參見周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學》2012年第5期；王洪亮：《債法總論》，北京：北京大學出版社，2016年，第236頁。

2.要件層面

要件層面所涉為各層級的輔助規范。請求權基礎規范的要件是否齊備，須借助其輔助規范判斷。欠缺相應輔助規范者，即存在“隱藏要件”，如過錯的判斷以具備責任能力為前提，而《侵權法》卻并未為侵權請求權基礎配置相應的責任能力規則。再如，《民法總則》第164條之濫用代理權責任規范，僅規定代理人“承擔民事責任”、惡意串通的代理人與相對人“承擔連帶責任”，而此類責任的性質與范圍，以濫用代理權行為有效與否為其先決問題，應配置相應的輔助規范。

3.抗辯層面

抗辯層面所涉為各層級的防御規范。優化的方向有二：其一，甄別要件與抗辯，如欠缺行為能力是法律行為的效力障礙事由（而非生效要件），實為抗辯而非要件（見下文第四部分條文組織示例）。其二，辨析抗辯對象，抗辯可針對主要規范，也可針對輔助規范，還可針對防御規范。

如在“請求→抗辯→抗辯排除”的視角下，《合同法》第142條之交付移轉風險規則，實為一項抗辯排除規范。出賣人交付標的物后，標的物意外毀損滅失致給付不能的，不必再為給付。那么，基于雙務合同的牽連性，針對出賣人的價金請求權（請求），買受人本應取得拒絕給付的抗辯，也不必再履行對待給付（抗辯）。但在買賣合同中，買受人卻因交付而承受價金風險，拒絕履行的抗辯被排除（抗辯排除）。在此“請求→抗辯→抗辯排除”的規范鏈條中，《合同法》僅規定了其中的“請求”（第159條第1句）與“抗辯排除”（第142條），卻欠缺鏈接二者的“抗辯”（雙務合同的給付不能方喪失對待給付請求權），①類似規范如《德國民法典》第326條第1款第1分句。導致第142條的抗辯對象“缺位”。《民法典合同編（草案）》（二審稿）沿襲了此之“缺位”。

4.舉證層面

舉證分配很大程度上是實體法問題，②關于實體法與舉證分配的關聯，參見胡東海：《“誰主張誰舉證”規則的歷史變遷與現代運用》，《法學研究》2017年第3期。要件與抗辯的區分即直接影響舉證分配。請求權方法中單個請求權基礎的檢視步驟，所呼應的恰是舉證分配。特定請求權基礎是否成立，須完成“請求權已成立→未消滅→可行使”三個層次的檢索，拆解為四個步驟：第一，滿足請求權成立要件；第二，不存在請求權未產生的抗辯；第三，不存在請求權已消滅的抗辯；第四，不存在阻止請求權行使的抗辯權。后三步所涉均為抗辯，由被告舉證。民法典編纂中，若將所有條文均置于請求權基礎檢視框架中予以驗證，其舉證分配將一目了然。

如《物權法》第34條所規定之“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”，條文表述即違反了舉證負擔：該條所涉為物權請求權中的原物返還請求權，占有本權應為原物返還請求權的抗辯事由，僅在占有人舉證存在占有本權時，才可排除物權人的返還請求；而該條的文義卻易使人誤以為占有人“無權”是原物返還請求權之積極要件，從而誤將占有人欠缺占有本權的舉證負擔分配于物權人。

通過識別請求權基礎，梳理其輔助與防御規范，并在法效、要件、抗辯與舉證層面系統優化“已條文化的請求權基礎”，一方面可對既有規范中的主要、輔助與防御規范進行體系整合，另一方面這種“地毯式”檢查也標記出林林總總的法律漏洞，須借助“未條文化的請求權基礎”進行漏洞填補。

三、未條文化的請求權基礎

未條文化的請求權基礎或輔助、防御規范，有些已有成熟表述，有些仍在爭議中。已有成熟表述的，可直接條文化入典。仍在爭議中的，部分可通過政策決斷入典，其余則不若有意識地進行立法留白。此外還應甄別法外空間與規范漏洞，并保持法典的開放性與演進可能。

（一）有成熟表述的請求權基礎（或其輔助、防御規范）

私法領域，法官不得以法無明文為由拒絕裁判，因而私法法源并不限于已條文化的規范。針對未條文化的請求權基礎，首要工作是梳理已達成專業共識、且形成成熟表述的主要規范及其輔助、防御規范，以條文化的形式固化通說。所謂成熟表述，可能體現為學理表述、判例表述，也可能體現為比較法表述。

1.有成熟表述的主要規范示例

以純粹經濟損失為例。此類非因絕對權受侵害而發生的財產損害，原則上并非侵權法的保護對象，因其不具有對世性，從而不可期待他人防免。《侵權法》與《民法典侵權責任編（草案）》（二審稿）均未明確規定。但自對世性著眼，也就意味著純粹經濟損失若具備公示可能，就不應再拒絕為其提供救濟。基于保護性法律與善良風俗產生的行為義務，就提供了這樣的公示可能，因上述行為義務本身即具有對世性，從而違反保護性法律或故意違反善良風俗造成他人純粹經濟損失，即應承擔侵權責任。①蘇永欽：《再論一般侵權行為的類型》，《走入新世紀的私法自治》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第300-334頁。《德國民法典》第823條第2款、第826條，中國臺灣地區“民法”第184條第1款第2句與第2款的正當性即在于此。關于違反保護性法律侵權與故意悖俗侵權，中國學理也有成熟表述，②葛云松：《純粹經濟損失的賠償與一般侵權行為條款》，《中外法學》2009年第5期；于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，《法學研究》2012年第4期。可在民法典中予以條文化。

2.有成熟表述的輔助規范示例

如關于間接占有的定義性規范，是典型的有成熟表述的輔助規范（《德國民法典》第868條）。中國《物權法》第五編雖然規定了占有制度，但此之占有是否包括間接占有，實定法并未表態。但并不能因此即武斷認定，應對間接占有持否定態度。全國人大常委會法制工作委員會在《物權法》第27條的立法理由中，多次使用間接占有解釋占有改定。③全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社，2007年，第41頁。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第88條也使用了“間接占有”。法院也在裁判文書中廣泛使用“間接占有”術語，不僅有判決明確指出間接占有屬于占有④最高院（2014）民一終字第116號判決、江蘇宿遷中院（2015）宿中民終字第00480號判決。，還有判決在實質上承認多級間接占有⑤浙江湖州中院（2010）浙湖民終字第305號判決。，認為多重轉租的中間轉租人為占有人。間接占有規則作為有成熟表述的輔助規范，同樣具備入典條件。

3.有成熟表述的防御規范示例

以給付風險為例。債務人原應負擔給付義務，直至達到清償效果。但若給付風險已經移轉，則債務人不必再為給付，從而給付風險的移轉規則，系針對債權人原給付請求權的防御規范。特定之債的給付風險自合同生效時移轉，⑥也有觀點認為，給付風險產生的前提是給付的可替代性，特定之債無給付風險，如[德]迪特爾/梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2004年，第133頁。但兩種觀點只是觀察角度不同，法律效果并無差異。種類之債的給付風險自特定化時移轉。⑦王洪亮：《債法總論》，第94-95頁。給付風險存在于所有債權債務關系中，是應位于債總的債法“公因式”。但中國當前的民法典草案未設債總，《合同法》與《民法典合同編（草案）》（二審稿）也未就給付風險單設規則。雖然《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條將特定化作為種類物買賣價金風險移轉的前提，但也未能揭示特定化與給付風險的關聯。然給付風險早有成熟表述，完全可條文化入典。

（二）仍在爭議中的請求權基礎（或其輔助、防御規范）

爭議中的請求權基礎，若已存在明確的政策決斷，則可依請求權基礎類別，確定其問題領域與爭議焦點，并提出解決方案。對于理論研究尚在發展中、沒有形成固定案型的請求權基礎，則可有意識地進行“立法留白”，設置“計劃內”的規范漏洞。

1.政策決斷示例

法律爭議的決斷有些取向于政策考量，⑧戴孟勇：《論政治因素對編纂民法典的影響》，《云南社會科學》2018年第1期。如農村承包地的三權分置。《中華人民共和國農村土地承包法》與《民法典物權編（草案）》（二審稿）區分土地承包經營權與土地經營權，并規定流轉期限五年以上的土地經營權，不登記不得對抗善意第三人，⑨《民法典物權編（草案）》（二審稿）第134條之三，《農村土地承包法》第41條。土地經營權擔保不登記不得對抗善意第三人。⑩《農村土地承包法》第47條第2款。據此，五年以下的土地經營權無登記能力，只能體現為債權；而五年以上的土地經營權，產生對抗效力以登記為前提。

但基于政策的立法決斷雖可入典，卻無法消弭爭議：五年以上有登記資格卻未登記的土地經營權，與五年以下不具有登記資格的土地經營權，在權利效力上是否應區別對待？以租賃方式流轉土地經營權超過五年且經登記者，是否成為次級用益物權，從而此類承租權為法定物權？不足五年的土地經營權不具有登記能力，其上得否設立擔保物權？在五年以上但未登記的土地經營權之上設立擔保物權，擔保物權的登記是否以土地經營權的權屬登記為前提？單純基于政策考量的規范設計無法“自轉”，應借助民法體系內在的概念與制度資源，實現與既有體系的銜接。

2.立法留白示例

“在一個只能由科學解釋的問題上，只要科學解釋還沒有形成，一切還在醞釀中，法學界還在爭論將要制定的規則的效力范圍，對此的思考還沒有得出結果時，立法只能沉默。①[德]霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，王娜譯，北京：法律出版社，2003年，第171頁。”以實踐中頗具爭議的讓與擔保為例。讓與擔保否定論的理由是，讓與擔保是通謀虛偽表示，違反物權法定、流押流質禁止，且欠缺公示導致隱秘擔保。讓與擔保肯定說則認為，讓與擔保所讓渡的權利雖超出其經濟目的（擔保），但雙方當事人約定擔保，仍出于真實的效果意思，與通謀虛偽的表面行為不同。讓與擔保的本質并不是“擔保物權”，而是“擔保債權”，擔保義務成立于債權層面而非物權層面。受讓人取得的是具有絕對性但同時受債法限制的完全物權。在對外關系，擔保權人取得完全所有權；在內部關系，僅得在擔保目的范圍內行使其權利。②爭議梳理可參見高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期；龍俊：《民法典物權編中讓與擔保制度的進路》，《法學》2019年第1期；吳從周：《讓與擔保制度在臺灣之發展現狀——兼評中國大陸最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決》，《民事實務之當前論爭課題》，臺北：元照出版公司，2019年，第221-249頁。即使在肯定說之下，對于讓與擔保的客體（是否限于動產）、清算義務、非從屬性等問題也遠未形成統一見解。對于此類問題，立法留白可為裁判與學理提供發展空間。

（三）法外空間與請求權基礎開放性

并非所有法律沉默都應被視為漏洞，只有在非屬“法外空間”的問題上欠缺規則時，才有“漏洞”可言。因而，有必要對法外空間予以甄別，探究模糊地帶的問題何時以及如何納入規范視野。同時，還應保持體系的開放性與演進可能。

1.法外空間的甄別

法律秩序放棄對“法外空間”進行評價，既不評價其為合法，亦不評價其為非法，只是將其視為“不禁止”，讓諸行為人自己以其自由良心判斷，并且不論結果如何，均寬容這種判斷。③[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”》，吳從周譯，顏厥安審校，臺北：學林文化事業有限公司，1999年，“附錄：四十五年來的法律哲學歷程”，第209頁。法外空間的甄別難點之一，即情誼行為。情誼行為與法律行為的區別在于，行為人是否具有受法律約束之意思。因二者區分在發生給付障礙時才有意義，④Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, B.2. Das Rechtsgesch?ft,4.Aufl., Berlin Heidelberg 1992,S.87.所以除了是否無償之外，判斷的關鍵還在于當事人是否認真考慮過不履行的后果。情誼行為通常無法作為合同請求權基礎，因其排除合同給付義務與違約責任，但并不必然排除保護義務等附隨義務。⑤[德]沙克/阿克曼編：《情誼行為責任》，王洪亮譯，《中德私法研究》2012年第8卷。情誼行為也不排除侵權責任，但仍得類推無償合同的責任優待。⑥朱慶育：《民法總論》，第81-82頁。原因在于，有法律拘束意思的無償法律行為尚且享有責任優待，無法律約束意思的情誼行為更應如此。

2.體系開放與演進

請求權基礎體系是演進中的開放體系。作為裁判規范的民法典也應保持其開放性與演進可能。民法典中的法律原則堪當此任。法律原則沒有明確的構成要件與法律效果，用于案件裁判時必須予以具體化。它雖引導裁判的方向，但并不要求作出特定決定。因而，法律原則體系絕非封閉體系，而是永未完成、也不可能完成的開放體系。⑦[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第362頁。

以“附保護第三人作用契約”為例，該理論即誠信原則的具體化。為了避免侵權責任在救濟方面的缺陷，德國法院基于誠信原則，通過判例形成了“附保護第三人作用契約”理論，典型情形如顧客的幼年女兒在商場地板上滑倒，債法改革時該理論被《德國民法典》第311條第3款第1句條文化。《合同法》與《民法典合同編（草案）》（二審稿）對此并無明文，理論與實務也未形成統一見解，但仍不妨在個案裁判中，基于誠信原則將契約債務人的保護義務擴張至此類第三人。

綜上，對于未條文化的請求權基礎或其輔助、防御規范：若已形成成熟表述，即可以條文化的形式入典；若仍在爭議中，除因政策決斷必然入典的規范外，可有意識地設置立法留白，留待學理與判例繼續發展；同時，還應避免混淆法外空間與法律漏洞，并借助法律原則保持體系的開放與演進。

四、立法技術層面請求權基礎的體系化

整合“已條文化的請求權基礎”與“未條文化的請求權基礎”，即形成請求權基礎的內在體系。余下的任務是在立法技術層面，構建請求權基礎外在體系，以請求權方法組織民法素材。自微觀至宏觀依次涉及條文組織、規范配置與體系構造三個層面。

（一）條文組織

以請求權方法組織條文最為精確：從法律效果切入，拆解權利主體、義務主體、適用前提、抗辯事由與舉證分配。立法技術層面最可關注的是要件與抗辯的區分。茲以法律行為的成立與生效為例。

依《民法總則》第134條，法律行為的成立要件是具備意思表示。《民法總則》第143條則規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”自文義觀察，該條規定的是法律行為的“一般生效要件”。此外，特定法律行為可能還須滿足“特別生效要件”，如登記、批準等。歸納而言，法律行為生效似應滿足三層“要件”：成立要件→一般生效要件→特別生效要件。但若將其置于請求權基礎的攻防結構之下，即不免令人生疑。

依請求權基礎的攻防模式，要件由請求人舉證，抗辯由相對人舉證。以上述法律行為的三重“要件”為出發點，合理的推論只能是，提出請求者有義務舉證上述“要件”均滿足。然而，基于私法自治理念，法律行為一經成立，即應被推定為有效，懷疑其效力者負擔反證推翻的義務。這樣的舉證分配也符合《民法總則》第136條第1款之表述：“民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”據此，行為能力、意思表示瑕疵、違反法律強制規定、違反善良風俗等事由，并非請求人的舉證事項，而是相對人應予反證的效力障礙事由，從而并非要件而系抗辯。①德國法學家萊嫩（Detlef Leenen）與漢語法學家陳自強、蘇永欽、朱慶育等，均都有意識地從舉證分配重構法律行為要件與抗辯體系，相關梳理可參見朱慶育：《民法總論》，第115-124頁。類似觀點可參見易軍：《我國立法不宜正面、積極地規定法律行為的生效要件》，《北航法律評論》2016年第1輯。

進而言之，法律行為之效力檢視，實可分為四階：其一，成立要件；其二，特別生效要件；②但附條件、附期限、意定形式等意定生效要件的存在與違反，應由相對人舉證，因而并非特別生效要件，而系效力未發生的抗辯。其三，不存在效力尚未發生的抗辯，如各類無效事由，及效力待定且未經補正的事由；其四，不存在效力嗣后消滅的抗辯，如各類可撤銷事由。其中，前兩階為要件，后兩階為抗辯。由此反觀《民法總則》第143條，該條的表述邏輯似乎是為了“正面”規定法律行為的有效條件，從而與第144-154條之“反面”的效力瑕疵規則相呼應。但若以請求權思維檢查，則該條實為一項“迷惑”性規范，“要件”與“抗辯”錯位。

（二）規范配置

以請求權基礎為指針的規范配置，突出以規范屬性確定配置模式，立法技術上必然要求有意識地區分主要、輔助與防御規范，完全與不完全法條，強制與任意規范。

1.主要、輔助與防御規范的配置

具有體系關聯的請求權基礎（主要規范）應以規范群的形式出現。如《物權法》第242-244條所涉實為“占有人與回復請求人的權利義務關系”，只有存在物權人的回復請求權，且物權人向無權占有人主張返還占有物時，后者無權占有期間所產生的收益、費用、損害等問題才會顯現，因而上述規范實為物權返還請求權的“從請求權”或其“附從后果”，體例上緊隨物權返還請求權（《物權法》第34條）或更可取。

輔助與防御規范的配置，依其抽象程度不同而區分為兩類：其一，多個請求權基礎共用的輔助或防御規范，因具備公因式的性質，應位于各層級的總則中，如契約成立的要約承諾規則可置于總則（物權編、婚姻家庭編、繼承編，甚至人格權編均有契約）。其二，針對特定請求權基礎的輔助或防御規范，體例上應緊隨其主要規范，如正當防衛、緊急避險僅保護絕對權，在效力上為不法阻卻事由，為侵權請求權基礎的防御規范，可置于侵權編。

2.完全法條與不完全法條的配置

立法技術層面，應盡量避免將請求權基礎設置為不完全法條。輔助規范對應說明性法條，防御規范對應限制性法條。參引規范的設置應以必要為限。中國既有民法規范配置的一大流弊，是濫用注意規范。注意規范，如《物權法》第245條第1款第3分句，常具有請求權基礎的外觀，但并非真正的請求權基礎，無法作為獨立的裁判依據，雖然在解釋上可將其界定為參引規范，但由此徒增立法、釋法、用法成本，有悖法典的體系融貫要求與裁判規范屬性。

3.強制規范與任意規范的配置

基于民法的私法屬性，法典中的請求權基礎大多體現為任意規范，系當事人未明示排除，從而“默示”選定的規范依據。立法技術上不必以“當事人另有約定的除外”指示任意規范。因為所有任意規范均使用該表述實無必要，而僅在個別任意規范中使用該表述又易生誤解：未使用該表述者是否即為強制規范？不若明確強制規范的表述模式，其余即為任意規范。

解釋性與填補性任意規范的區分也至關重要。解釋規范的典型表述，如《德國民法典》第154條第2款（當事人約定合同應作成證書者，有疑義時，證書未作成前，合同未成立），或中國臺灣地區“民法”第166條（契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立）。與之對照，《合同法》第32條（當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立）與《民法典合同編（草案）》（二審稿）第282條第1句（當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽字、蓋章或者按指印時合同成立），卻是以填補規范的模式設置解釋規范，①這種表述模式還可能導致任意規范與強制規范的混淆。可能不當限制自治空間。

（三）體系構造

請求權基礎體系所呈現的，實質是提取公因式之前的民法體系全貌。民法典體系構造的核心在于發現并提取公因式。公因式提取的方式與程度，決定了法典的面貌。但若公因式的抽象度過高難免導致意義空洞，提取層級過多則會導致規范斷點頻現。因而，立法中如何提取公因式，何時嫁接典型列舉、類推擴展技術即成難題。

1.公因式的發現與提取

公因式的發現與提取并非任意為之，而是有其邏輯證成模式，可以《民法總則》為例。《民法總則》作為未來民法典的“公因式”，設有基本規定、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算、附則十一章。其中真正撐起總則的是法律行為（含代理）。②Ernst Zitelmann, Der Wert eines“Allgemeinen Teils”des bürgerlichen Rechts,Wien1905,S.28.法人、非法人組織章，固然有其“公因式”的一面，但若依法人類別，將相應規范拆解于《公司法》等特別法中，并不影響甚至更便于法律適用。民事權利、民事責任章，則只是在重申下級規范，并非真正的公因式。訴訟時效章以債權為典型規范對象，也并非必須置于總則。基本規定、自然人、期間計算章的規范體量較小，以“序編”代之也未嘗無可。換言之，若非法律行為規范，總則本身是否必要都可質疑。③朱慶育：《法典理性與民法總則》，《中外法學》2010年第4期。

那么，“法律行為”是否堪當民法的公因式？民法典分編以債物二分為基本架構，中國當前的民法典草案雖未設債總，但物權編、合同編、侵權責任編的設置仍遵循物債二分的邏輯。若法律行為是公因式，則至少應在債物兩個領域均有適用。債法中法律行為的典型是債權行為（合同編），此并無疑義。爭議不斷的是，物編中是否存在物權行為。以總分編制的公因式提取技術觀察，若沒有物權行為，法律行為在物編的意義即非常有限，而如果法律行為主要表現為債權行為，將其提取為整部民法典的公因式，似有名不副實之嫌。由此推論，甚至可以說，沒有物權行為也就不必有《民法總則》。

2.類推擴展的使用比例

提取公因式不是唯一的體系構建原則，還要考慮找法的便利性。若公因式的抽象程度過高，反而可能引發過分泛化的擔心，因為越是一般化的概念或規范，就越是空洞無意義，①Ernst Zitelmann，Die Kunst der Gesetzgebung, Dresden 1904, S.27.與案件事實的距離就越遠，規范解釋與類型化的難度就越高。另一方面，公因式的提取層級過多，也會導致規范鏈條的過度斷裂，彌合規范裂縫的操作就越繁復。應與公因式提取技術結合使用的，系“典型例示+類推擴展”技術，該技術即可用于特定規范的設置，也可用于規范群落的體系安排。

“列舉+概括”條款是該技術在條文組織中的體現，如《侵權法》第2條第2款“本法所稱民事權益，包括……等人身、財產權益”。該條款所列舉者以絕對權為典型，未被列舉的權益是否侵權法的保護對象，取決于它與列舉的絕對性權益是否具有本質相似性。《民法典侵權責任編（草案）》（二審稿）未保留該條文，于法律適用而言，或許并非明智之舉。

規范群落的體系安排中，適用“典型例示+類推擴展”的典型是買賣合同章。首先為買賣合同設立規則，再規定其他有償合同參照買賣規則（《合同法》第174條），體現的并非公因式提取技術，而是類推擴展技術。公因式提取與類推擴展技術的使用比例是立法中極難掌握的分寸問題，但唯有找到二者間適當的平衡點，才能構建出真正的“裁判友好型”法典。

五、結 語

法典體系化是舊問題，從請求權基礎切入是新視角。以請求權基礎為線索的規范體系，實質是以爭議解決為導向的民法體系表達，可直接服務于法律適用。不獨法律適用是爭議解決過程，立法活動同樣是爭議解決方案的體系化。法律爭議的“請求→抗辯”架構先在于法典，形式意義的民法可能體現為民法典，實質意義的民法卻必然體現為請求權基礎體系。民法典編纂中借助請求權方法，可系統升級既有的請求權基礎（已條文化的請求權基礎），甄別規范漏洞并予填補（未條文化的請求權基礎），并保持體系的開放性。同時，請求權基礎的體系化，也在條文組織、規范配置與體系構建等方面，對立法技術提出了更高要求。民法典出臺后，請求權基礎的體系化梳理，更是法律適用的關鍵。在此意義上，民法典并非請求權基礎體系化的終點，而是新的開端。