“一帶一路”戰略下中國國有企業海外投資的風險與保護之策

胡欣

關鍵詞：“一帶一路”;國有企業;海外投資;投資協定;國企規則

隨著“一帶一路”戰略的推進，中國與“一帶一路”沿線國家的經貿與投資合作日益深化。在對這些國家的直接投資中，國有企業始終是重要的主體力量。伴隨中國國有企業海外投資規模的擴張，部分西方學者認為中國國有企業的海外投資是一種典型的“國家資本主義擴張行為”。 在國家資本主義理論下，西方發達國家不僅頻頻采取安全審查等機制來限制中國國有企業的投資行為，還通過雙邊或多邊貿易體系來為國有企業投資確立新的限制規則，試圖在海外投資市場中削弱中國國有企業的優勢。無疑，國際經貿和投資規則的變化增加了中國國有企業在“一帶一路”沿線國家的投資風險，必須要正確認知國際投資經貿新規則的變化，進而為中國國有企業在“一帶一路”沿線國家的投資提供保護之策。

一、東道國現有法律機制約束中國國有企業的海外投資

（一）通過安全審查機制約束中國國有企業的投資行為

中國國有企業在海外投資過程中，不僅在股權分配、投資方式、投資范圍等方面受到東道國法律的制約，而且還面臨著東道國安全審查機制所帶來的挑戰。一方面是因為中國國有企業在海外投資中通常規模大，且多發生在敏感行業或關鍵技術領域;另一方面是因為國有企業在所有權、企業控制權、人事任免權、投資決策權等方面與政府有密切的關系。近些年來，美國、澳大利亞等國家在不斷加大對中國國有企業投資的安全審查力度，特別是美國2018年8月修訂的《外國投資風險評估現代化法案》，擴大了對中國國企的投資審查范圍和安全審查的權力，且專門授權美國外國投資委員會針對中國國有企業的投資并購進行專門審查，并每隔2年向國會提交一份中國國有企業在美投資并購的詳細報告。美國這樣做的目的是為了防止敏感技術被中國政府竊取，在技術創新方面保持對中國的優勢，阻礙中國國有企業在美的投資和并購項目。澳大利亞的《外國投資法》也要求，所有與外國政府相關的經濟實體在澳大利亞的直接投資必須要事先向澳大利亞外國投資審查委員會申報，獲得該委員會的許可之后方能推進，在審查過程中重點分析有政府背景的企業其是否影響澳大利亞的國家安全，其所奉行的市場競爭手段是否會影響到澳大利亞的政治和經濟發展。

（二）通過公平競爭機制制約中國國有企業投資之后的運作

中國國有企業進入東道國市場之后，會通過大規模的并購活動或是股權（股票）交易行為開展商務活動。這些正常的商業行為往往會被認定為是市場壟斷，或因被并購的企業與中國國企采取相同的經營策略、經營模式而被貼上市場共謀的標簽，從而觸及東道國的公平競爭法或是反壟斷法。歐盟的市場監督機構從2016年開始推行的“單一主體理論”認為，中國國有企業絕大多數是由各級政府國有資產管理委員會（局）直接控股或完全控股，中國的國有資產管理部門對于產業相同或相似的國有企業在定價、交易管理、產出管制等方面會進行統一協調。單純從法律上看，這是國有資產管理機構行使的正當股東權。但歐盟在計算中國國企在歐盟地區市場份額的時候，會將某個產業在歐盟各國的投資情況匯總處理，而不是按照不同國家的投資來分別計算市場份額。這種計算方法，自然就放大了中國國有企業在歐盟的市場力量，很容易導致中國國有企業在歐盟地區的投資被認定為對市場具有支配行為，進而違反歐盟的《反不正當競爭法》導致歐盟市場監管部門對中國國有企業的投資和經營活動進行限制。

二、國際投資貿易新規則約束中國國有企業的海外投資

（一）為中國國有企業增設專門性約束義務

鑒于中國國有企業在海外投資市場上的搶眼表現，近些年來，發達國家之間的雙邊或多邊投資貿易協定中專門針對中國國有企業設置法律義務。通過“中國國有企業投資與壟斷”的條款內容來為中國國有企業增設專門性的約束義務，目的就是限制中國國有企業的投資和貿易活動。比如美墨投資協定中要求，中國國有企業在美國和墨西哥的投資活動中應該承擔管制、行政以及其他政府部門的義務。美加投資協定中要求中國國有企業承擔部分政府義務。這些約束性義務的增加，強化了中國國有企業與中國政府之間的關系，使得中國國有企業與國外企業之間的單純交易行為會演變成為中國政府與外國企業之間的公法契約行為，一旦遇到糾紛，就給外國企業來訴訟中國政府提供了機會，在某種程度上損害了中國的國家利益。

（二）提高了中國國有企業非歧視性待遇義務的標準

相比WTO多邊貿易機制，部分國家之間的雙邊、多邊貿易投資協定中針對中國國有企業形成了一套所謂的“新一代國企規則”，這些規則在適用對象、商業考量、國民待遇等方面提高了中國國有企業非歧視性待遇義務的標準，不利于中國國有企業的市場競爭。具體看：第一，擴大了中國國有企業非歧視性待遇義務的適用對象。按照1994年的《對關稅與貿易總協定第17條適用的諒解》的規定，國有企業要遵守WTO所設定的非歧視性待遇義務，這里的國有企業僅限定為獲得政府授權的獨占性或壟斷性企業。換言之，WTO多邊規則認定的國有企業應是獲得貿易特權的企業，而不是所有的國有企業。在新一代國企規則中，針對中國國有企業，不論是否獲得政府授予的貿易特權，均要遵守非歧視性待遇義務的規定，無形中加大了中國國有企業的法律義務和投資貿易成本。第二，將商業考量和非歧視性待遇義務并列作為中國國有企業的法律義務。WTO規則未明確規定商業考量是否應該是國有企業的單獨義務，GATT中要求國有企業必須要依照商業考量行事，這只是判斷國有企業在商業貿易中是否遵守了非歧視性待遇義務，而不是國有企業的單獨義務。但如今，很多國家的雙邊或多邊貿易協定中，將商業考量作為與非歧視性待遇并列的單獨義務，這對于中國國有企業而言是個較大的負擔。此外，很多國家之間的雙邊或多邊協定將最惠國待遇和國民待遇也納入了非歧視性待遇的范疇。

（三）限制中國國有企業接受非商業性援助

限制中國國有企業接受非商業性援助已經成為當前多國之間雙邊或多邊投資貿易協定的重要內容。具體而言：第一，WTO的《補貼與反補貼協定》（下稱“SCM協定”）中認為，補貼必須是由政府部門或公共部門提供，但SCM協定中并未界定公共機構和私人機構之間的界限，導致美國等國家認為，中國國有企業與其他企業之間的交易行為，實際上是為其他企業提供補貼的行為。然而WTO上訴機構通過多個案例確立了國有企業之間、國有企業與其他企業之間的商業交易行為應該被排除在反補貼框架之外。但在當前很多國家之間的雙邊或多邊貿易投資協定中，國有企業之間的商業交易也被認定是國有企業獲得非商業性援助的一種途徑，即便是這種商業交易行為與政府權力沒有關系。第二，SCM協定中認定補貼的兩個必備條件是財政資助和利益授予，政府或公共機構為國有企業提供補貼本身并不是SCM協定必然禁止的補貼，其本身也不必然會對市場造成扭曲。但如今的很多雙邊或多邊協定中，非商業性援助制度取消了利益授予這一重要條件，認為只要是政府為國有企業提供財政資助，就構成了非商業性援助，如此國有企業很容易就成為這些投資貿易協定規制的對象，對中國國有企業的投資競爭力有較大的限制。

三、中國國有企業海外投資面臨國際投資仲裁程序的救濟困境

（一）中國國有企業作為申請人的主體資格存在爭議

國際投資仲裁程序解決的是私人投資主體與東道國政府之間的權利爭議。中國國有企業在海外投資過程中是否具備私人投資者身份，在不同的案件中是有較大分歧的。《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約，1965年）的主要起草人阿朗·布羅切斯認為，國有企業從法律上看是可以擁有私人投資者主體資格的，但前提條件是該國有企業并沒有為母國政府行使某些行政職能，也沒有作為母國政府的投資代理人。在仲裁實踐中，因為中國國有企業通常在所有權、監管權以及黨委組織、企業社會責任方面帶有濃厚的政府背景，在發生投資糾紛的時候，東道國政府經常以上述理由作為抗辯，認為中國國有企業實際上是中國政府的代理人，不具備申請仲裁的主體資格。在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭判斷國企主體資格的標準還是布羅切斯所認定的標準，顯然這個標準對中國國有企業在海外發生投資糾紛是極為不利的，只能實現個案利益，無法保證中國國有企業海外投資的整體利益。

（二）仲裁事項的限制對中國國有企業利益保障不足

中國從改革開放到本世紀初期，引進外資是對外開放的主要目標。作為外資的接受國，為了避免中國政府被外國投資者起訴或申請仲裁，中國與很多國家的雙邊協定中關于仲裁事項有較大的限制，仲裁條款也比較單一，僅僅就“有關征收補償數額”這一特定事項來申請國際投資仲裁。此外，還有很多的投資協定對仲裁條款的表述比較模糊，措施上存在較大的差異，這些模糊的表述使得仲裁庭在解釋的時候會針對不同案件帶來不同的解釋，也使得“征收補償”之外的爭議能否提交國際仲裁存在較大爭議。中國與其他國家締結的投資協定中，因為仲裁條款的限制，使得如今中國國有企業在海外的投資也面臨著仲裁范圍的限制，使得國有企業只能是就征收補償這一特定事項來訴諸國際仲裁庭，而其他爭議無法通過仲裁解決，于國有企業利益保護是不利的。但隨著中國國有企業海外投資規模的不斷擴大，特別是在“一帶一路”沿線國家開展投資，更需要修訂與這些國家締結的雙邊投資協定，畢竟沿線部分國家法制不夠健全，完全通過其國內法無法保障中國國有企業的利益。中國應該與其他國家就雙邊投資協定對仲裁事項的限制做出更改和完善，如此才能夠更好地保護中國國有企業以及其他企業、私人投資者利益。

四、“一帶一路”戰略下中國國有企業海外投資利益保護之策

（一）締結或修改與“一帶一路”沿線國家的雙邊投資協定來保護國有企業投資利益

“一帶一路”戰略的不斷推進，中國也開始由傳統的引資國家轉變成為兼顧引資國和投資國雙重身份。這就要求中國在與“一帶一路”沿線國家雙邊投資協定中既要保護本國在這些國家的投資者利益，也要保護這些國家的投資者在中國的利益，做到這兩種利益之間的平衡。具體而言：第一，在與“一帶一路”沿線國家締結或修改雙邊投資協定的時候應該對國有企業進行定義，納入到投資者范疇，確保發生投資糾紛的時候，可以按照協定中的內容進行處理，盡可能地最大限度維護中國國有企業的投資利益。針對部分國家認為中國國有企業海外投資是一種國家資本主義擴張的觀點，中國在與“一帶一路”沿線國家締結或修改雙邊投資協定的時候要盡量語言表述明確，減少國際仲裁庭的法律解釋空間，保障國有企業能夠像私人投資者一樣獲得正常的救濟。因此這些雙邊投資協定中應該明確界定國有企業的法律地位，規范國有企業的各項投資權利和救濟措施。第二，由于中國在過去以引資國為立場與部分國家（包括“一帶一路”沿線國家）簽訂的雙邊投資協定中的“征收補償數額”仲裁條款無法較好地保護中國國有企業在海外的投資利益，中國必須要加強與這些國家之間的談判，擴大仲裁條款的適用范圍，將征收補償之外的爭議類型納入到仲裁條款中，進而通過最惠國待遇的方式來為中國國有企業提供投資利益保護。

（二）在WTO框架體系內重塑國有企業投資新規則

中國應該堅持WTO多邊框架，積極推動WTO改革，將現有的國企規則推向多邊體系，與“一帶一路”沿線國家一起來重塑更加公平和更加包容的國企投資新規則。具體而言：第一，推動現有國企規則從注重企業所有權標準向WTO多邊框架下的貿易特權標準回歸。發達國家的雙邊或區域性多邊投資協定因為中國國有企業的所有權歸屬問題，進而推定其在投資過程中限制競爭或對市場造成扭曲，往往會受到某些歧視性待遇。因此在構建國企新規則的過程中，必須要將貿易特權作為國有企業具備政府控制的標準，進而淡化所有權問題引發的投資爭議，創造一個與私人投資者能夠公平競爭的投資環境。第二，在推進國有企業新規則構建中，必須要適當控制國有企業義務的擴張。特別是制定國有企業非歧視性待遇規則的過程中，應該將透明度和最惠國待遇作為其非歧視性基礎義務，而國民待遇等可以按照與不同國家締結雙邊投資協定的內容分階段推進。在確定非商業性援助規則的時候，必須要堅持以SCM協定為基礎，堅持“財政資助”和“利益授予”為非商業性援助的前提條件，進而防止國有企業費商業性援助規則內容的擴張。第三，在與“一帶一路”沿線國家締結或修改雙邊投資協定或區域投資貿易協定過程中，要及時推廣中國關于國有企業投資新規則的主張，防止發達國家主導的國企新規則演變成為國際經貿投資規則的內容之一。

（三）按照國際投資仲裁的審查標準積極推進中國國有企業改革

鑒于國際社會對國有企業投資交易行為有明確的規范或習慣規則，為了最大限度保護中國國有企業利益，獲得與私人投資者一樣的法律地位和主體資格，必須按照國際仲裁庭的認定標準來加大國有企業改革力度。具體而言：第一，國有企業改革必須要堅持政企分開，所有權與經營權相分離的原則，推進國有企業特別是央企的行政職能、政府代理人職能的脫鉤，使之成為真正的市場競爭主體，能夠與私人投資者實現公平的市場競爭。第二，國有企業改革必須要堅持分類推進的原則，將國有企業劃分商業類企業和公益類企業，商業類國有企業改革要加快推進其市場化運作，使之成為完全的市場主體。對于公益類的國有企業，如果涉及到保障民生、提供公共服務等職能，在遇到國際投資仲裁的時候要堅持投資的性質和目的具有商業屬性，并屬于純粹的商業行為，這樣也能夠獲得國際投資仲裁庭的認可。第三，堅持國有企業改革的混合所有制方向。在改革過程中要積極引入民營資本和外國資本，如此不僅可以最大限度實現國有資產的增值，還能夠確保公私經營的同步發展，進而在投資仲裁過程中弱化政府關聯，弱化其國企標簽，也能夠減少海外投資中的非歧視性待遇的義務約束。

（四）完善中國國有企業及其海外投資監管的國內法規制度

為了應對“一帶一路”戰略發展的需要以及更好地保護中國國有企業海外投資利益，必須要在國內法的角度來完善國有企業制度建設以及海外投資監管體系。具體而言：第一，完善與國有企業相關的國內法制度，特別是要完善和規范國有企業補貼制度，對于屬于SCM協議中的禁止性補貼，要一律予以清理和廢除，對于可訴性補貼，要確保其適用的非專向性和平等性，調整與國際貿易投資規則不相符的國企扶持政策。結合國有企業分類改革，對于商業類國有企業要最大限度減少各類扶持政策以及敏感性的政府支持策略。第二，要不斷提升國有企業特別是央企董事會、監事會、經理層的獨立性，建構現代企業制度和治理體系，加大國有企業決策過程的透明和開放，要進一步理順國有企業與政府、黨委之間的關系，防止外國以國企監管為條件來否定中國國有企業的獨立市場地位。第三，以中國11個自由貿易區試點建設為契機，積極探索競爭中立規則的構建，為國有企業和私人投資者構建一個公平的市場競爭環境，明確競爭中立規則的內容，推進競爭中立規則在海外投資中的制度構建。第四，建立并完善國有企業海外投資社會責任指南制度及規范，特別是要防止國有企業在“一帶一路”沿線國家投資中因為這些國家法制不健全而發生各類商業賄賂、干預司法等不正當現象，積極推進國有企業海外投資的規范化、透明化和合法化發展。