均衡自由主義與國際投資仲裁改革的中國立場分析

單文華,王 鵬

(西安交通大學 法學院,陜西 西安 710049)

投資者—國家爭端解決(Investor-State Dispute Settlement,ISDS)機制是當前國際投資法研討的核心議題,也是晚近國際投資法改革的重點與難點所在。對ISDS問題的討論,大多是超越具體糾紛語境、超越各國立場的共性分析。在這個意義上,一般認為,ISDS機制面臨裁決不一致性(對相同或類似條約條款難以做出相同的解釋和適用)、仲裁員資格問題(糾紛當事人任命的仲裁員裁判締約國國內的公法問題時,缺乏民主性和正當性)、超越管轄權(仲裁庭對仲裁庭管轄權條款做出寬泛解讀,明顯超出締約國締約意圖)、透明度不足(仲裁過程和資料不對外公開)、時間和金錢費用過高等問題。然而,對ISDS制度功能和優勢的衡量同時也是一個主觀的和個體性的問題,取決于各國對ISDS的政策目標定位和現實需要,因此要從一個理性、務實和更加具體的角度進行分析論證。

本文從均衡自由主義的進路出發,首先解析國際投資仲裁的制度特征與分配效應,進而分析我國在國際投資進程中的利益格局,最后探討我國應對國際投資仲裁制度改革的應有取向和具體對策。本文認為,ISDS機制總體上對資本輸出、治理水平相對較高、法律隊伍發達的國家有利;中國是一個治理水平較高、法律隊伍不夠發達的資本輸出國,并且是投資雙向流動大國、具有高風險投資結構、處于高風險投資時期,因此應堅持均衡自由主義進路,維護并完善ISDS機制,推動其朝著有利于中國利益與國際公益的方向演進。

一、邏輯起點:一種均衡自由主義進路

國際投資法體系經歷了從外部均衡到內部均衡的演化歷程,均衡自由主義已經成為一種趨勢。當前的迫切問題在于如何設計一套普遍適用的均衡方案,能夠識別并且實現投資者權利和東道國監管權的最佳平衡,因為這種均衡可能因國、因時、因人而變。

(一)國際投資法體系的均衡結構:從外部均衡到內部均衡

一套國際規則是否設計良好,不僅要考慮規則內部的權利義務設計是否均衡,即內部均衡;也要考慮與其他國際規則、國內規則的平衡,即外部平衡。

從內部均衡來看,國際投資條約以投資保護為主要內容,ISDS機制也是保護投資者的重要機制,較少規定投資者和母國的義務。從這個意義上看,國際投資規則更多的是被資本輸出國用作進攻的工具。晚近改革的重點則是增加國際投資條約的內部均衡,增加東道國監管權,完善ISDS機制的公法控制機制。

從外部均衡來看,國際投資條約在產生之初,總體上處在一種與一般國際法、發展中國家國內法相平衡的狀態。在國際法上,發展中國家通過在聯合國的國際經濟新秩序運動(New International Economic Order,NIEO)確立了國家的征收主權[1],形成了一種對資本輸入國有利的防守規則,與投資條約的進攻規則相制衡。在國內法上,發展中國家采取卡爾沃主義式立法,強調對外國投資者的監管和規制,也在一定程度上消減了國際投資規則的自由化效應[2]。

然而,隨著國際經濟新秩序運動的失敗,各國國內立法逐步自由化,國際投資規則的外部制衡消失了,其作為資本輸出國進攻工具的弊端逐步顯現。加之,伴隨著國際投資仲裁案件的激增,國際投資仲裁庭在條約解釋時,較少或根本不考慮東道國國內法,加劇了國際投資規則的外部失衡。因此,在內外失衡的狀態下,投資條約的設計缺陷在數以百計的仲裁案件中被迅速放大,引發了正當性危機。總體來看,國際投資規則正在經歷從外部均衡到內部均衡的改革進程,目前各國較為強調投資條約規則內部的均衡性,即以一種有管理的自由化(Managed Liberalization)思路,設計一套投資者權利保護和東道國監管權相平衡的規則體系。這種趨勢體現了國際投資法體系在經歷了民族主義(Nationalism)和自由主義(Liberalism)的階段后,總體上進入更加務實的理性主義(Rationalism)或者說均衡主義的發展階段(如圖1所示)[3]。這就意味著,政策制定者在規則設計和締約談判時,應系統考慮并在投資條約內部平衡所有利益相關方的利益,只有這樣才有可能引領新時代國際投資法的發展。

圖1 國際投資法體系的均衡結構

(二)均衡自由主義:一種趨勢

國際投資仲裁通過將投資爭端解決程序“國際化”的方式,為外國投資起訴東道國提供了一個國際性場所。因此,在國際投資仲裁產生、運行和改革討論中,國際主義一直是一個重要語境和方向,即國際投資治理和爭端解決存在一個普遍適用的最佳設計方案,各國立法的目標是發現、設計并推廣這套國際規則體系。與之相對應,卡爾沃主義則強調國際投資治理和爭端解決的當地屬性,即應當充分考慮和估計東道國當地治理體系的獨特需求,投資保護規則和爭端解決機制從屬于東道國當地治理體系,外國投資者不應當享有超越當地投資者的特權。

國際主義與卡爾沃主義是國際投資治理的一體兩面,反映了國際投資治理國際性與地方性、一般性與特殊性、共性與個性的兩難問題。一方面,國際投資活動及其爭端解決方式存在一定的共性,需要確立具有普遍適用性的一般性國際規則;另一方面,國際投資治理觸及東道國公權力行使的核心層面,應當為東道國正當的監管行為預留一定的政策空間,需要確立一定的“因國而異”的特殊性國際規則。正是因為難以有效調和國際主義與卡爾沃主義,國際投資法體系呈現出以雙邊投資條約為主要淵源、多邊程序立法先于多邊實體立法的制度起源。

如果說國際主義與卡爾沃主義反映了國際投資法體系早期的南北國家對立,那么國際投資法的主要矛盾已經從南北矛盾轉移為公私沖突,發達國家與發展中國家在投資保護問題上的分歧逐漸彌合,各國爭議和改革的焦點是如何實現私人投資者權利保護與東道國監管權的平衡[4]74。在形式上,不僅發展中國家專門制定外國投資立法,歐盟、美國、加拿大、澳大利亞等國家和地區也紛紛出臺相關立法;在內容上,發達國家與發展中國家的國內立法并不存在明顯的類型區分,往往同時包含投資自由化和投資監管措施(如表1所示)。發達國家與發展中國家的國際投資條約實踐也逐步融合,國際立法和司法實踐的焦點逐步轉移到東道國與投資者利益的沖突與協調上。

表1 各國投資自由化與監管措施數量

注:根據聯合國《2019年世界投資報告》的相關數據整理而成。

可以預見,國際投資法體系整體上仍然在沿著一種均衡自由主義進路(A Balanced Liberal Approach)發展演進[4]75。一方面,各國會繼續推進投資保護和投資自由化措施;但另一方面,各國也會在必要的議題上強化東道國的監管權。雖然民族主義和保守主義有所抬頭,部分國家在投資審查政策上有所收緊,但由于各國基于深度全球化的經濟相互依賴,各國將仍然采取一定的措施繼續吸引外資,便利外資準入和運營,國際投資協定將繼續以投資保護和投資促進為主要內容。當然,各國將對外國投資和國際投資法體系報以更高的期待和要求,更加重視外國投資對東道國的經濟發展促進作用。因此,無論是在國內立法,還是在國際投資條約中,承認和行使東道國正當監管權、規制外國投資的實踐將越來越普遍。

(三)均衡自由主義與中國

均衡自由主義提供了一種趨勢、方向和愿景,但這并不意味著要有一套“放之四海而皆準”的具體規則,因為公私權利的平衡可能因不同國家的利益、傳統、政制(因國),處理外資糾紛和參與投資仲裁的經驗(因時),以及領導人的個人議程和政策主張(因人)而變(1)在2013年12月舉行的能源憲章部長級會議上,單文華教授最早提出統籌考慮投資糾紛經濟、政治、社會影響的系統性分析框架,其后又提出系統分析投資糾紛社會與政治影響的矩陣分析框架(A Matrix Analytical Framework),以及討論投資仲裁改革的主體、客體和方法等三元分析框架(A Trinity Analytical Framework)。,因此需要從一個理性、務實、具體的角度加以討論。將理性主義用于分析投資爭端解決及其改革問題,很大程度上要求一個三位一體[5]的分析框架,統籌考慮牽涉的客體、主體、方法及其整個爭端解決過程的各種影響。

國際投資法體系整體沿著均衡自由主義進路發展,體現了一種整體上的理性主義改革結果。那么,中國應當拒絕,接受,抑或推動完善均衡自由主義?討論這個問題必須要有鮮明且自覺的客體意識和主體意識。一方面,中國必須充分理解投資糾紛的特質以及ISDS的制度功能,并且能為ISDS如何改革提供愿景和藍圖;另一方面,中國必須清醒認識到中國在ISDS改革問題上的成本收益約束,進而思考立足中國國情和現實,逐步推動于我有利、兼顧他國的ISDS設計的實現。

最理想的狀態是中國提出一個既符合國際趨勢又契合中國利益的改革方案。如果難以兩全,中國應秉持“有理想的現實主義”,在維護國家利益的基礎上,盡可能符合國際投資法的演進趨勢,以此推廣符合中國利益的改革方案。在國際投資法上,“有理想的現實主義”事實上表現為前文提到的“均衡自由主義”進路,因為自由主義更多寄托了國際投資流動的理想狀態,而均衡則更多反映了各國不可回避的現實需求。相應地,中國對ISDS機制的政策和態度需要依次權衡三個問題:全面理解ISDS的制度特征,尤其是其制度功能;中國在國際投資問題上的利益格局;中國可以通過哪些措施推動ISDS機制向著于我有利的方向改革完善。

二、認識投資者—國家爭端解決機制

無論是制度特色,還是整個體系的分配效應,投資者—國家爭端解決機制都呈現出鮮明的獨特性。

(一)制度特色

1.去政治化訴權,規模保護投資者

ISDS機制通過賦予投資者私人訴權的方式規模化地保護國際投資,在化解投資糾紛的同時,降低個別糾紛對國際關系的整體影響(去政治化),并且能夠獨立于母國的參與自主運行。

ISDS機制最適合于差異性較大的投資保護糾紛。投資糾紛多種多樣,“個體性”特點明顯。母國無力一一調查核對各異的特定糾紛,并比照和判斷相關東道國是否違反條約義務。相比之下,貿易糾紛的相似性程度較高,國家對某一特定貿易糾紛的調查可以適用于同一類的多個糾紛。糾紛的“個體性”正是投資糾紛區別于貿易糾紛的本質特點,也就是為什么經常用來保護某一類產業的WTO式的國家間爭端解決機制(State-State Dispute Settlement,SSDS)無法低成本地實現規模保護海外投資。相應地,投資條約規范也呈現出鮮明的“個體性”特征,例如,關于“公平公正待遇”以及征收補償等義務,在沒有充分考察投資糾紛個案的具體細節和特征的情況下,仲裁庭無法做出違反與否的法律判斷。此外,一國的海外投資越多,個案介入式的外交保護和產業導向式的國家間爭端解決程序都越來越難以滿足規模保護的政策需求。

強化投資者自我保護能力也是ISDS程序設計的主要政策目標。除了個別情形(ISDS機制下的反訴與國家間爭端解決機制),投資仲裁啟動權都在投資者手中。無論是仲裁庭成員的任命權,還是條約實體規則的解讀、舉證責任、證明標準,投資者與東道國都擁有相同的程序權利。

2.以商事仲裁為本,公法控制機制缺位

傳統投資仲裁以商事仲裁為模板,缺少有效的公法控制機制,導致投資仲裁裁決的法律正確性和政治適當性都難以保障。一方面,締約國不僅無法控制ISDS程序的啟動,也無法單方面限定仲裁庭的人員組成和管轄權,條約解釋和適用完全落于糾紛當事人任命的仲裁庭之手。另一方面,ISDS機制采取一裁終局原則,締約國并沒有針對個案的糾錯機制,難以糾正已經做出的個案判決。在國際投資爭端解決中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID)裁決撤銷程序中,仲裁員腐敗行為、仲裁庭組成問題、超越權限問題、偏離程序規則、未能陳述理由等撤銷依據都是程序性問題,并不涵蓋適用法律錯誤和事實認定問題。紐約公約項下的審查規定比ICSID要寬泛,觸及仲裁事項的可仲裁性、仲裁裁決對公共政策的影響等實體事項。但是,紐約公約與ICSID存在一定的排斥,因為ICSID裁決應當依照ICSID公約的規定而不是紐約公約的規定來執行(2)當然,在實踐中,情形將更為復雜,因為ICSID公約規定,其裁決的執行應當遵守被申請國國內關于判決執行的法律規定,而這種國內法規定很可能包含對判決的程序或實體進行審查的規定,而紐約公約的規定有可能被借鑒其中。。歐盟倡導的國際投資法庭(Investment Court System,ICS)體系是目前最全面的內部糾錯機制,既包括法律規則識別、解釋和適用,也包括事實的證明和認定,但其國際接受程度仍有待于進一步觀察。

(二)分配效應

ISDS機制并不是對所有國家而言都是最好的國際爭端解決機制。就規則的表面設計來看,似乎所有國家面臨的風險都是一樣的。實則不然,資本輸出國與資本輸入國、歐美發達國家和亞非拉發展中國家所面臨的被訴和敗訴風險是不一樣的。

1.對資本輸出國有利

相對而言,傳統ISDS機制對資本輸出國較為有利,對資本輸入國較為不利(3)那么,為何資本輸入國會接受國際投資協定?第一,從收益的角度來看,東道國通過承諾條約義務,理論上可以發出重視外資保護的信號,繼而可以吸引更多外資。第二,從防守的角度來看,在早期,資本輸入國多采取卡爾沃主義式的、保守式的國內立法,可以部分對沖國際投資條約的消極影響。在20世紀90年代以后,越來越多的發展中國家之間也簽訂了類似于南北國家之間簽訂的國際投資協定,這一方面是因為國際投資協定代表的經濟發展模式越來越為各國所認同,另一方面,各國也都或多或少地有一定的投資輸出,某種程度上都變成兼具資本輸入與輸出雙重角色國家。。ISDS保護投資者的程序設計對保護資本輸出國的海外投資具有重要價值,而這是以一定程度上限制資本輸入國政府監管權、施加嚴肅可執行的國際法律義務為基礎的(4)此處可參閱ICSID的年度統計,尤其是啟動ISDS機制的投資者母國分布、產業分布和裁決的和解、敗訴/勝訴比率。。

2.對治理水平較高國家有利

一國法律體系越完善、內部互動越順暢,越有能力降低被訴風險并妥善應對投資仲裁。東道國法治程度越低、政府監管程序越不完善,越有可能違反投資保護義務、觸發ISDS機制。一國地方政府的差異性越大,中央政府越難以協調統一國家政策,越有可能因地方政府行為而被起訴至國際仲裁機構。換言之,一國治理水平越高,越可能降低參與投資仲裁的總體成本。

3.對法律隊伍發達國家有利

國際投資仲裁員的分布相當集中,形成了一個相對封閉的仲裁員群體,并呈現頻繁被任命者更有可能被任命的“內卷化”特點[6]。換言之,法律隊伍越發達,一國越有可能間接地、非正式地影響投資仲裁機制的運行(5)國際投資仲裁整體上有利于某一類型國家,并不意味著個案中的仲裁庭會在具體糾紛中偏向相應國家。因為投資仲裁員的首要要求是中立性和公正性,這意味著國際投資仲裁的分配效應是一種體制性的、系統性的“偏向”,是一種概率論上的“偏向”,源于國際投資條約實體條款和投資仲裁程序整體設計。。例如,截至2014年,在獲得任命的396位ICSID仲裁員中(如表2所示)[7],超過70%的仲裁員來自于發達國家,其中,美國、法國、英國位列前三位[6]403-406。中國籍仲裁員獲得提名和任命的次數很低(6)根據ICSID數據,截至2018年10月,中國大陸地區仲裁員只有張月嬌法官被任命過一次,中國香港地區仲裁員鄭若驊(Teresa Cheng)被任命過7次。,中國律師代理投資仲裁的數量也不高。無論是出于法律訓練、文化和傳統,還是價值認同和利益歸屬,中國投資者和中國政府面對以歐美仲裁員為主的投資仲裁庭時,不可能比歐美投資者和歐美政府處于更有利的地位。

表2 WTO專家組成員和ICSID仲裁員的國籍分布比例 單位:%

三、認識我國國際投資利益格局

明確中國在國際投資問題上的利益格局是討論ISDS改革中國立場的前提,可以從流入和流出中國的投資數量、結構、時機以及國內治理水平和法律隊伍等視角加以分析。

(一)投資雙向流動大國

從投資流動來看,中國在相當長時期內屬于資本輸入國;在1998年中國推行“走出去”戰略后,中國對外直接投資總量逐步上升。在2014年左右,中國資本輸出量與資本輸入量逐漸持平,已經成為世界上最重要的資本輸入國與資本輸入國(7)聯合國《2019年世界投資報告》顯示:2015年,中國分列第三大資本輸入國和第三大資本輸出國;2019年,中國分列第三大資本輸入國和第二大資本輸出國。。從最近幾年的趨勢來看(如表3所示),中國對外投資在經歷前幾年的高速增長后,在2016年左右迎來調整期[8]4-7。目前,中國對外投資和吸引外資數量均呈高位運行態勢。

(二)高風險投資結構

中國對外投資結構具有一定的風險性:中國在亞非拉等發展中國家和地區的海外投資面臨較大的法律不完善和政治不穩定風險,在歐美等發達國家和地區面臨日漸顯現的國家安全審查風險;中國投資者以國有企業為主,容易遭受東道國法律和政策變化的影響。

表3 中國吸引外資和對外投資的年度流量(2013—2018年) 單位:億美元

注:根據聯合國《2019年世界投資報告》數據整理而成。

在投資目的地上,中國對外直接投資的地區分布特色較為明顯,亞洲是主要的投資目的地,北美和拉美投資也較多。從2017年底對外投資存量來看,中國投資者在亞洲(63.0%)、非洲(2.4%)、拉丁美洲(21.4%)的投資大大高于在歐洲(6.1%)、北美(4.8%)的投資。當然,中國在亞洲投資中,有相當一部分流向了中國香港、新加坡等發達地區和國家;在拉丁美洲的投資,有相當一部分流向了開曼群島、英屬維爾京群島等投資中轉地[9]19-21。亞非拉等發展中國家和地區法律制度相對不夠健全,政治環境不夠穩定,中國投資者在這些地方的投資面臨的法律風險較大,需要較高水平的國際投資條約保駕護航。與此同時,中國投資者在發達國家和地區面臨的投資審查風險也日漸上升。自2017年以來,美國、歐盟、德國、澳大利亞等國家和地區紛紛強化外資安全審查,提高了中國投資者赴發達國家和地區投資的準入門檻,并在WTO部長級理事會、聯合國大會等會談中通過聯合聲明的方式推動規制中國國有企業投資的規則倡議(8)2018年9月25日,美國貿易代表羅伯特·萊特希澤(Robert Lighthizer)、歐盟貿易委員西西莉亞·瑪姆斯托姆(Cecilia Malmstrom)、日本經濟貿易和工業部長世耕弘成(Hiroshige Seko)在紐約進行了三方會談,并在會后發布了聯合聲明。2017年12月12日,在世界貿易組織第11屆部長級會議期間,歐盟、美國和日本也曾發表聯合聲明。。

在投資產業上,中國海外投資的產業結構具有一定的獨特性。例如,截至2017年末,在中國對外直接投資存量中,中國對信息技術服務業(12.1%)、金融業(11.2%)、采礦業(8.7%)、制造業(7.8%)等行業的投資比重較高[9]22-24。這些行業往往涉及信息、資源、能源、高端制造等東道國較為敏感的產業。除了直接投資外,亞洲、非洲也是中國對外承包工程的主要市場。以2016年為例,中國對外承包工程業務分布仍以亞洲、非洲為主,在新簽合同額中分別占50.3%和32.6%,在完成營業額中分別占48.2%和32.3%。這些行業和領域都容易引發國際投資糾紛。根據公開報道,中國投資者(含港澳投資者)目前已經提起6起投資條約仲裁,既涉及合同違約、工程建設爭議、采礦許可權、凍結銀行賬戶等具體行政行為,也涉及香煙平裝法案、金融監管與救市措施等抽象行政行為。

在投資主體上,國有企業是中國對外直接投資的主力。截至2017年末,在中國非金融類對外直接投資存量中,國有企業占49.1%,非國有企業占50.9%[9]27。然而,國有企業投資日益受到更加嚴格的法律和政策審查。在《2017年度中國對外直接投資統計公報》新聞發布會上,商務部合作司副司長張幸福先生指出:“最近一段時間以來,個別國家出臺了相關的法律法規或者舉措,加強了對外國投資的審查。中國投資者的一些對外投資項目,確實因此受到了影響。”中國海外投資尤其是國有企業海外投資,面臨日益增長的投資風險,這已經成為一個公開的事實。

(三)高風險投資時期

當前世界經濟處在重大調整期,逆全球化思潮抬頭,中國企業“走出去”的各類風險依然較多[10]28。第一,國際金融危機爆發以來,深層次影響持續顯現,跨國投資尚未恢復到危機前水平。第二,世界經濟格局深度調整,新興市場和發展中國家群體性崛起,國際力量“東升西降”“南升北降”態勢更加明顯。第三,西方主要經濟體在投資保護主義主導下的法律規則、行政限制和輿論導向等形成了中國企業對外投資的障礙[10]31。作為全球跨國投資的最大目的地和最大來源地,美國特朗普政府奉行“美國優先”理念,收緊投資審查標準,鼓勵美國投資回流。2016年開始,歐盟針對中國國企在歐并購提高了審查門檻。

(四)國內治理水平相對較高、法律隊伍不夠發達

在化解國際投資糾紛的意義上,我國國內治理水平總體相對較高。第一,我國是外資的重要目的地,只要我國保持較穩定的經濟形勢,外國投資者仍然會繼續青睞中國市場,在提起國際投資仲裁方面也會有更多未來經濟利益考量。我國目前經濟形勢保持較為穩定的勢頭,但隨著國內經濟轉型走向深入和國際經貿環境變化,經濟下行壓力增大。第二,在外資具體政策措施問題上,地方政府權限較大,中央—地方互動較為順暢。地方政府在城市規劃、土地出讓、稅收政策、勞工環保、市政服務等問題上具有較大的政策裁量權,而我國各地地方政府治理水平差異性較為明顯,增加了我國監控和提早化解國際投資糾紛的難度。中國政府被訴案件均由地方政府的相關政策引發即為例證。并且地方政府是國內改革政策先行先試的主體,在自貿試驗區改革、投融資體制、土地流轉等試點問題上也多有突破和新嘗試,可能引發一定的外資糾紛。目前,我國中央與地方政府互動較為順暢,通過立法權限分配、財權事權改革、中央授權、請示批示通知等體制機制,有效提高了外資治理的法治化和現代化。考慮到目前我國改革進入深水區,社會治理難度和深度都進入新的層次,有必要繼續保持并進一步完善中央與地方政府的互動機制。第三,從改革開放以來的實踐來看,我國通過協商、調解、國內訴訟、國內仲裁和國際仲裁等多種途徑有效地管控了國際投資糾紛,最終進入國際投資仲裁的糾紛并不多。

在應對國際投資仲裁的意義上,我國法律隊伍總體不夠發達。第一,中國應對投資仲裁的案件較少、時間較晚,高素質的專業法律官員較為緊缺。第二,在投資仲裁中,中國籍仲裁員獲得提名和任命較少,中國律師代理投資仲裁的數量也較低。在中國政府應訴和中國投資者起訴的投資仲裁中,中國仲裁員和律師獲得委任的情形亦不多見。無論是專業訓練,還是語言水平、行業聲望,中國仲裁員和律師群體都有較大的運作和提升空間。第三,國際投資法和仲裁研究是我國國際經濟法學界的近期研究熱點,但研究的體系性、前瞻性、理論性和精細化程度都有待進一步提升。專業研究隊伍的數量和質量與中國投資大國的地位還不甚匹配,政策決策與學術研究的溝通機制有較大的提高空間。

四、應對國際投資仲裁改革的建議

考慮到ISDS總體的分配效應和我國在國際投資問題上的利益格局,我國應堅持并推動完善ISDS機制,創新公法化規則設計,積極參與并引導投資仲裁改革多邊討論。

(一)堅持并完善ISDS機制對我國有利

在所謂的“進攻”利益方面,中國需要借助ISDS機制保護本國日益增長的對外投資、化解與其他(大國或小國)國家的投資糾紛,同時進行保護外資的承諾以吸引對外投資,規范地方政府行為,促進國內開放型經濟體建設向縱深推進。在這些問題上,中國都需要更加積極、更加開放的ISDS機制。在所謂的“防守”利益方面,中國的確有可能并且已經面對外國投資者的仲裁挑戰,地方政府的不規范行為,甚至某些改革措施都可能受到外國投資者的挑戰。一旦敗訴,投資仲裁的賠償責任也不容忽視。從實踐來看,在防守方面,中國過去較好地應對了外國投資糾紛。一方面,從以往被訴經歷來看,中國被訴案件的誘因都是地方政府的不規范行為,關乎國家安全和改革開放政策的重大政策或舉措并沒有受到影響。另一方面,雖然中國簽訂了百余個各類投資協定,吸引了巨額外國投資,但中國實際被訴的案件并不多,這說明中國各級政府在政府—外國投資者關系處理上總體較為妥當。只要中國繼續保持對外開放的市場化改革政策并且保持經濟的平穩發展,中國所面臨的ISDS被訴風險仍然可以控制在較低水平。總的來說,中國在ISDS機制上處在“國強民弱”的利益態勢:中國政府較好應對了外國投資糾紛,中國投資者更頻繁地適用ISDS機制;中國防守利益應對壓力不很大,進攻利益保護需求旺盛。

然而,ISDS機制的分配效應與中國的優勢并不完全契合。一方面,在起訴東道國方面,中國投資者相對于外國投資者,處于相對弱勢的地位。雖然中國國有企業規模可觀,但國有企業海外投資的經濟理性往往不夠充分,法律防范意識雖有提高但仍不足。中國國有企業啟動的投資仲裁結果也不容樂觀。中國私營企業普遍實力較弱,與東道國的議價能力不容高估。因此,從保護中國海外投資的角度出發,中國政府的議價能力(相比于其他國家)要高于中國投資者議價能力(相對于其他東道國),在未來投資仲裁中,締約國能夠發揮更大作用的設計對中國更有利。另一方面,作為裁判者的中國律師和專家,相較于其他國家裁判者,處在相對弱勢的地位。由于語言、教育和法律傳統等因素,中國律師和裁判者的國際認同度低、國際競爭力弱,不容易獲得糾紛當事人的提名和任命。類似的,無論是WTO還是ICSID,中國對國際司法組織的參與和控制都比較弱。作為利益相關者的中國社會大眾,相較于其他國家的社會大眾,處在相對弱勢的地位,而中國政府對利益相關者的代表能力更強。因此,中國應考慮增加政府在爭端解決過程中的參與程度,提高中國裁判者的任命概率,以增強中國籍裁判者的作用空間,同時提高裁判機構自我運行的能力,以降低其他國家對投資仲裁的過多干預。

總之,我國對ISDS改革應持有理想的現實主義,即均衡自由主義進路,堅持趨利避害、揚長避短、堅守原則、維護利益的基本立場,堅持推動完善ISDS機制。

(二)堅持ISDS機制的建議

1.投資者訴權

ISDS最大的制度優勢在于低成本的規模保護效應,核心設計變量是投資者的直接私人訴權。如果將ISDS機制的政策目標定位于投資保護的話,投資者訴權應是必須予以保留的設計。如果設置上訴程序,一個關聯的問題是上訴程序啟動權的分配。考慮到糾紛當事人的權利平衡,應該給與爭議雙方上訴獲得糾偏的權利與機會,以確保訴權的平衡并提高裁決的一致性。

2.仲裁員任命權

仲裁員是國際爭端解決機構的核心主體,不僅要處理東道國與投資者的投資糾紛關系,還需處理東道國與母國的締約國關系。為確保仲裁庭中立性,糾紛當事人雙方應具有對等的任命權。為確保仲裁庭的責任性,締約國應對仲裁庭組成具有一定發言權。因此,可以考慮的制度設計是采取雙重同意的設計,即締約國協商制定候選仲裁員列表,糾紛當事人只能從候選仲裁員中選定仲裁庭成員。這樣最終裁斷糾紛、解釋和適用條約的仲裁員既有締約國的國家同意,也有糾紛當事人的任命同意,能夠基本保障仲裁庭的正當性。

3.仲裁裁決執行

ISDS機制的一大優勢是裁決執行,即投資仲裁裁決可以以外國仲裁裁決的方式在ICSID公約或紐約公約項下加以承認和執行。相比于國際司法機構作出的國際判決和外國法院作出的外國判決,仲裁裁決獲得他國承認和執行的可能性更高。以仲裁裁決的方式來執行ISDS裁決的優勢應予以堅持。例如,歐盟在其國際投資法庭設計中也試圖依托ICSID公約和紐約公約來執行其裁決,即國際投資法庭的締約國同意將國際投資法庭裁決視為ICSID項下或紐約公約項下的仲裁裁決,并相應地加以承認和執行。

(三)完善ISDS機制的建議

ISDS機制總體符合中國的利益,并不代表中國在每一個ISDS仲裁案件中都處在優勢地位。無論是從規則設計還是談判思路上,中國都應該積極參與并引導投資仲裁改革的多邊討論,提高締約國政府在爭端解決程序中的作用,并提高中國籍仲裁員的任命概率,因此可以考慮的改革措施包括增加國際投資仲裁的制度化和科層化程度,并設定強制性的候任仲裁員名單。

1.創新公法化制度設計

(1)強制性仲裁員名冊。不同于國內司法過程,國際司法的目標并不僅僅限于做出法律正確性和一致性的裁決,還包括裁決的政治妥當性,即裁決在多大程度上能夠為締約國(尤其是大國)所接受。僅就裁決一致性而言,基礎性實體規則的精細程度是一個影響因素,由誰來進行解釋和適用是另外一個影響因素。ISDS仲裁裁決的不一致性,很大原因在于實體規則的抽象性。當然,在實體規則不變的情況下,相比于特設性仲裁機構,由少數司法人員組成、可連選連任的常設機構能夠較好地實現裁決的一致性。

然而,一致性的裁決并不一定是對中國最有利的裁決。對中國最有利的情形是,當中國政府被訴時,仲裁庭能夠偏向東道國。當中國投資者起訴時,仲裁庭能夠偏向投資者。實現這種目標的關鍵在于掌握投資條約的解釋和適用權,即中國要追求能夠實質性地影響投資仲裁員的任命(及再任命)和懲戒。因此,強制性的候任仲裁員名單(糾紛當事人只能從中任命仲裁庭成員)對中國有利。為了有效引導和規制仲裁員行為,候選仲裁員列表應規定固定任期,可以連選連任,并且締約國有必要制定仲裁員行為守則,明確仲裁員的利益沖突事項。締約國可考慮設置專門委員會,具體負責候選仲裁員列表的選任、任命和懲戒。

(2)透明度。一定程度上增加投資仲裁程序的透明度,符合當前改革的總體趨勢和正當性話語,也契合處理行政關系的一般公法原則。然而,增加透明度可能會增加額外的仲裁成本,也可能降低當事人和解的可能性,并且可能更有利于非政府組織活躍的發達國家。因此,在該問題上,中國可以原則上同意強化但操作策略上謹慎處理。以法庭之友(Amicus Curie)陳情為例,允許社會利益集團參與投資仲裁程序也是增強投資仲裁正當性的可用途徑之一。但從中國立場而言,法庭之友陳情的程度和范圍不宜過大。我國社會組織發展程度不高,參與國際投資仲裁的意識和能力都不強,投資糾紛的社會利益主要通過政府參與仲裁程序而實現。因此,開放法庭之友陳情,既增加仲裁成本,又徒增他國利益,目前于我國不利。我國可以在培植發展社會組織的同時,逐步開放“法庭之友”的程序參與。

(3)上訴機構。是否建立常設性上訴機構是ISDS機制的層級設計問題,也是締約國對國際司法機構的事后控制問題,即締約國是否通過個案審查方式確保仲裁庭裁決的法律正確性及其內在的政治妥當性。上訴機制的功能在于可以一定程度確保裁決的一致性。不難理解,有限數量的上訴庭成員的解釋波動自然小于數百個仲裁庭成員的解讀,盡管這種一致性可能一致地偏向投資者,也可能一致地偏向東道國,或者一致地偏向母國。這一方面取決于具體條約的實體規定,另一方面取決于進行具體上訴審查的上訴庭成員。

至于上訴機制對哪些國家更有利,直觀答案是那些能夠任命上訴庭成員的國家。如果只考慮是否要建立上訴機制,而不是上訴啟動權限、審查范圍和程序、決策方式、時限等具體設計,那么答案應取決于各國在上訴機構設計與既有ISDS設計兩者之間的利益衡量。如果不考慮國內因素,既有ISDS機制對具有發達法學教育和國際法律服務行業的國家是有利的。因為大部分仲裁員群體都是具有歐美法律教育背景或工作經歷的法律工作者。換言之,即便是在既有的ISDS機制設計下,歐美國家也提供了絕大多數的仲裁員。從這一點出發,上訴機制的設計必定大大限縮上訴庭成員的數量和范圍,其任命程序必然同時考慮法律專業素養和地理代表性因素。兩相比較來看,特別是考慮到中國在國際投資與國際格局的總體分量,可以認為,上訴機制的設置總體而言對中國有利,可以保障中國控制一定數量的仲裁員任命權。

五、中國應積極推動國際投資仲裁多邊改革

已如上述,堅持并完善ISDS機制對中國有利,那么中國應當如何推動國際投資仲裁進一步改革呢?國際投資仲裁的正當性爭議很大部分根源于實體條款的抽象性。然而,二戰以來的歷次綜合性多邊投資協定談判均無疾而終。有鑒于此,中國可以考慮采取程序先行、多邊優先的改革路徑,積極參與和引導國際投資仲裁改革的多邊討論。

第一,先程序后實體,以ISDS程序改革引導實體規則統合。這也是聯合國國際貿易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law,UNCITRAL)的談判思路。通過司法適用的一致性促成實體規則的共識,只不過是把爭議焦點從談判階段推遲到裁判階段,而不是徹底解決各國的政策爭議。當然,這并不意味著中國應該拒絕參加多邊層面的ISDS程序改革談判。恰恰相反,正因為多邊層面的程序改革談判難以達成對所有國家而言都是最優的規則設計,中國才應該積極參與多邊談判,積極引導談判議程,從而推動建立符合中國利益的改革方案,而不是消極靜待于我有利的設計方案從天而降。

第二,雙邊與多邊并行,在雙邊層面凝聚共識,在多邊場合推廣倡議。這也正是歐盟和美國正在采取的思路。歐盟既在雙邊談判中堅持國際投資法庭設計,也在多邊場合積極推廣。美國則力主以雙邊談判為優先,并在美墨加協定等場合推廣美國設計方案。然而,通過雙邊談判而實現的規則改革往往顧及締約雙方的關切,很難為系統性的投資仲裁改革問題提供一個普遍適用的方案。多邊規則設定則往往只能在利益趨同的國家之間進行。如果在更大的范圍內展開,往往只能探索設定比較柔性的義務。當前,ICSID和UNCITRAL正在進行投資仲裁程序性改革討論,能源憲章條約(Energy Charter Treaty,ECT)也正在進行現代化進程并力邀中國參加,中國可以考慮依托這些多邊平臺,積極推出中國倡議和規則設計,引導國際投資仲裁改革議程向著于我有利的方向發展。