“私募基金型”集資詐騙犯罪中“非法占有目的”的認定

李 軍 余 涵 秦藝菡

1.北京大成(南京)律師事務所，江蘇 南京 210036；2.南京大學，江蘇 南京 210093；3.德州學院，山東 德州 253023

近年來，隨著私募基金的興起，平臺“爆雷”事件時有發生，縱觀相關司法案例，私募基金相關單位、人員被定為集資詐騙罪的案件呈現個數不斷上升趨勢，2014年僅有一起案例裁判為集資詐騙罪，到2018年則有12起案例裁判為集資詐騙罪。但是在私募基金相關司法裁判中，非法吸收公眾存款罪始終占據較高比例；同時，根據《刑法》第一百七十六條、第一百九十二條的規定，非法吸收公眾存款罪的量刑明顯比集資詐騙罪的量刑輕，因此律師在為集資詐騙罪被告人辯護時，大多數力圖將涉案罪名改變為非法吸收公眾存款罪。在實踐中，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的區分對于正確解決私募基金行為的正確認定以及辯護的有效性具有重要意義。

從無訟網上以“私募基金”、“集資詐騙罪”、“案件類型：刑法”為關鍵詞進行查詢，收集23份涉嫌集資詐騙罪的案件，對這些案件進行分析發現，律師在進行罪名辯護時，基本上圍繞“非法占有目的”進行，直接提到“非法占有目的”一詞的案件數量達到19份；同時，法院在進行罪名確定時，關鍵圍繞的就是主觀方面“非法占有目的”進行解釋，直接提到“非法占有目的”的裁判文書達到20份。因此，私募基金相關案件中，對于集資詐騙犯罪與非法吸收公眾存款罪的區別關鍵在于“非法占有目的”主觀構成要件的理解與認定上。

一、“非法占有目的”認定的實踐困境

收集關于私募基金集資詐騙罪的相關裁判文書，律師在為被告人進行辯護時，所依據的理由主要分為四種，僅提到“非法占有目的”的占80%，其余還有11%的辯護理由中提到行為人無相關職業經驗，4%提到不存在資金鏈斷裂的情形，4%提到行為人收到的款項為工資報酬。法院在作出裁判時，給出的理由中“非用于生產經營之目的或者很少比例用于該目的”、“虛構項目”以及“借新還舊”占據較大比例。

對比上述辯護理由以及裁判理由，辯護方大多從行為人行為正常、符合商事規則出發進行辯護，而法院的裁判理由則是立足于相關司法解釋相關規定，即只要行為人的行為符合相關司法解釋的規定標準，就可以將其行為認定為具有“非法占有目的”。雙方的關注點主要存在于：1、“虛構項目”的認定。調研案例中，有1件案例辯護方以“行為人系商業宣傳行為”為理由辯護成功，其余案例中，行為人介紹項目行為的，法院都均該理由判定行為人具有“非法占有目的”。由此，合理的商業宣傳行為與“虛構項目”的區別需要進行準確把握。2、“借新還舊”情形是否應當全部認定為“非法占有目的”？對于私募基金而言，其性質決定其商業風險較高，實踐中若存在“借新還舊”行為，該行為應當怎樣認定還需要進一步探討。

二、“非法占有目的”的司法定位

司法實踐中，三份司法解釋性文件涉及集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定情形：1996年《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下稱96《解釋》)概括了三種應當認定為“非法占有目的”的情形，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下稱《會議紀要》)在第二條中將“非法占有目的”認定情形擴展為六種，同時2010年實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱10《解釋》)第三條也規定了八種認定“非法占有目的”的情形。

比較上述三份文件，均是從客觀行為表現形式出發，認為行為人的行為只要符合所列表現形式，就推斷出該行為人具有“非法占有目的”。但是，96《解釋》僅僅規定了四種客觀行為，而《會議紀要》與10解釋在此基礎上增加了處理具體案件應當具有證據證明行為人的“非法占有目的”。

“非法占有目的”作為集資詐騙罪的主觀構成要件，同時也是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在主觀構成上的重要區別。從客觀行為表現認定主觀方面是否可行，如何能更加準確的認定主觀方面“非法占有目的”，首先應從含義出發理清其司法定位。

(一)“非法占有目的”的內涵

目前，學界對于“非法占有目的”的解釋主要分為以下三種觀點：第一，“非法占有說”。持有該種觀點的學者從文字含義出發，認為只要行為人事實上存在不合法占有他人財物的行為，就一律認定行為人具有“非法占有目的”。這類觀點關注的是所有權權能中的占有，既包含永久性占有也包含暫時性占有，[1]其外延與民法中“占有”的外延具有一致性。反對該觀點的學者指出，該種觀點往往犯了客觀歸罪的錯誤，非法占有目的是主觀意思表示，僅僅采取客觀事實進行認定無法準確描述行為人的主觀意思。第二，“非法獲利說”。持有該種觀點的學者認為，刑法上的非法占有有別于民法上的非法占有，前者意圖改變的是財物所有權從而獲利，后者則意圖改變財物的占有狀態[2]。反對該觀點的學者指出，該觀點機械套用盜竊罪中不法所有意思，而忽略了金錢債權債務關系中，特定錢款上的所有權在集資參與者交付集資款項時已經轉移給集資人、貸款人，行為人則負有持續支付約定利息等合同義務，行為人在主觀上不具有針對特定錢款的原物返還意思[3]。第三，“折中說“。該觀點指出行為人的行為侵犯了他人所有權全能的完整性，對于“非法占有目的”的認定，應當堅持主客觀相統一的原則[4]。有學者指出，在認定“非法占有目的”時，可以綜合行為人行為前主觀心理狀態、行為人對資金的使用情況以及行為人對資金歸還的態度來加以認定[5]。

對于上述三種觀點，“非法占有說”過于依賴客觀行為，忽略了行為人的主觀意思表示，偏離了“非法占有目的”懲罰破壞社會主義市場經濟的立法目的，易混淆民事行為與刑事犯罪行為，無法做到準確定罪量刑。“非法獲利說”關注到民事范圍與刑事范圍的區別，提到行為人的主觀意思表示，但是金錢不同于盜竊罪等行為，其侵犯的不是特定財物，行為人只需返還等價金錢即可，因此“永久性的占有他人物的所有權”一說很難成立；同時，“獲得利益”側重于使自己財物積極增加，而集資詐騙罪相關司法解釋關注的是使被害者財產消極減少，雙方側重點不同。非法吸收公眾存款罪的行為人也存在逐利的意思表示，因此，“非法獲利說”無法準確區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。筆者認為，可以采取“折中說”的相關觀點對“非法占有目的”進行認定，即從對被害人侵害的角度出發，結合相關的行為以及客觀現實狀態，主客觀相結合，對“非法占有目的”進行全面準確掌握。

(二)“折中說”視角下的“非法占有目的”推定

“折中說”關注的是對被害人財產所有權的侵害，這是“折中說”區別于其他兩種學說的關鍵所在。“折中說”關鍵在于排除意思表示，即行為人在現實的控制或支配他人財產后，還意圖使財產完全脫離權利人的控制[6]。司法實踐中顯示，詐騙罪的成立必須存在行為人的行為造成被害人整體財產的減損，因此，排除意思表示往往可以通過其客觀行為予以推定。

有學者指出，但凡無正當理由而消耗他人財產價值的行為如肆意揮霍、用于違法犯罪活動等；或者排除了權利人對其財產價值的占有和利用之可能的，原則上都反映其行為具備排出意思表示[7]。有學者提到，在進行相關認定時，應當注意區分惡意和正常的商業風險，不能將常態的商業風險當作惡意經營，只要經營的風險沒有高于一般商業投資的最高風險，便不能將這種風險導致的無法歸還認定為排除意思表示[8]。有學者指出，該推定顯然只是事實推定，而不是法律推定，故可以推翻。亦即，即使根據某些事實推定成立，但是如果行為人提出的反證足以推翻該推定，就必須進行否認[9]。

上述學者觀點均表明，對于行為人的排除意思表示需要進行規范的綜合判斷。筆者認為，首先應當認定客觀發生的事實與行為人的主觀意思是否有聯系，并且這種聯系應當是為社會公眾所認可的；其次，應當綜合考量有關情況，以此可以作為阻卻將行為人行為認定為“排除意思”的理由，例如行為人的行為符合市場習慣、商業風險高等。

三、司法實踐中“非法占有目的”的推定

(一)商業宣傳行為與“非法占有目的”

對于商業宣傳行為，筆者認為，應當把握行為人的行為是否客觀上有利于企業的盈利發展。在日常經營活動時，私募基金需要對相關項目進行宣傳吸收資金，包括夸大介紹項目或者宣傳后有將資金用于其他相關業務的行為。“非法占有目的”指的是行為人有排除、損害他人財產權益的意思表示，對相關行為需要分情況進行討論：1.行為人夸大宣傳相關項目應當受到行政法律法規約束，其行為若是為該私募基金的正常運營，行為人可以排除具有“非法占有目的”；2.由于私募基金的特殊屬性，其項目需要進行備案，因此行為人在宣傳后有將資金用于其他相關業務的行為時，其往往會造成該項目的投資方無法收回本金，不利于社會經濟秩序的維護。因此，應當將行為人的該行為認定為“非法占有目的”。

綜上，筆者認為，是否是“虛構項目”不應當僅僅判斷行為人是否構成虛假宣傳，此類問題往往通過行政、民事相關法律法規可以解決。但是，當行為人將吸收的資金用于其他項目時，由于私募基金的特殊屬性，應當謹慎對待該問題。

(二)“借新還舊”問題的認定

在這類案件中，行為人通過借新還舊的手段來維系自己的對外信用，使更多的人相信其有不斷盈利的能力。縱觀23份案卷，此類案件辯護人采取的辯護理由均是以行為人此前多次償付存款及利息，認為行為人始終具有還款意愿。但是，刑法保護的是經濟秩序，由于私募基金的高風險性，其對經濟秩序的影響更為重大。行為人借新還舊，以使得其他人相信該行為人具有相應的還款能力，其本身就是對刑法所保護的經濟秩序的挑釁。同時，但是有學者從經濟角度出發認為，投資者希望收回本金和利息，從一個客觀觀察者的視角來看，這種獲得回報的預期僅僅是一種單純的希望，這種預期能否實現取決于是否源源不斷的有后續的投資者落入騙局中[10]。此時，投資者獲得本金及利息往往是偶然的，不可準確預計的，其與企業正常經營的商業行為是有區別的。

綜上，筆者認為，“借新還舊”問題需要區別于正常的商事行為，行為人“借新還舊”所造成的損失也應當有別于正常的商業風險。行為人的行為實際上是欺騙后一個投資人來償還前一個投資者的財產，其可以認定為不斷吸收公眾財產來償還資深債務、彌補自身損失，具有排除意思，可以認定為“非法占有目的”。