分析醫(yī)院、微商、精神性服務提供平臺是否為經(jīng)營者

殷璐

摘要：不論在民商法還是經(jīng)濟法中，經(jīng)營者的概念總是被頻繁的使用。但是經(jīng)營者的概念卻沒有被明確的界定。“經(jīng)營者”的概念最早是在德國出現(xiàn)，在我國，不論是民法、商法還是經(jīng)濟法中都有對經(jīng)營者相關概念的界定，且在經(jīng)濟法項下個各個法律大多對經(jīng)營者概念的有所規(guī)定，但問題在于實踐中無法明晰究竟如何界定經(jīng)營者，如醫(yī)院、精神性服務的提供方等。在如何界定經(jīng)營者方面，徐孟洲教授、李友根教授曾作出論述，給與我們很多借鑒的意義。

關鍵詞：經(jīng)營者;營利;經(jīng)營者判斷

一、分析醫(yī)院是否屬于經(jīng)營者

在2000年宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局的案件中，原告為宜昌市婦幼保健站，其在購買和銷售藥品的過程中收受了宜昌市醫(yī)藥公司和另外九家藥品經(jīng)銷企業(yè)款和物品，并且該經(jīng)銷企業(yè)款和物品都分別入賬。被告為宜昌市工商局，其認為原告宜昌市婦幼保健站違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》，并向原告送達了行政處罰的決定書。在該案件中，一審法院的判決認為，原告宜昌市婦幼保健站的購買和銷售藥品的行為都是有償行為，故而認定是一種商品經(jīng)營的行為，也因此，原告宜昌市婦幼保健站屬于《反不正當競爭法》中的經(jīng)營者。二審法院維持了此判決，二審法院認為，原告宜昌市婦幼保健院雖然是財政全額撥款的非營利性的一個公益事業(yè)單位，但在日常業(yè)務活動中所提供的醫(yī)療服務是營利性的服務，其行為的性質具有營利性。所以應當依照《反不正當競爭法》對其進行規(guī)范。在該案件中，法院對經(jīng)營者進行界定時，主要是以行為進行界定。

但是對醫(yī)院是否屬于經(jīng)營者的這一問題，在另一案件之中卻有不同的判決。2003年，鄭雪峰和陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛的案件之中，鄭雪峰和陳國青作為原告，認為該案件應當適用《消費者權益保護法》，但是法院卻不認同，法院認為《消費者權益保護法》保護的側重點在于消費者的合法權益，更多的是規(guī)范經(jīng)營者的行為，故此，人民醫(yī)院并不屬于經(jīng)營者的范疇，因其并非以盈利（判決書中用了“盈利”并非“營利”）為目的，醫(yī)院提供的主要是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務，并不是商業(yè)服務，所以本案并不適用《消費者權益保護法》。

該判決的一個重要理由是，醫(yī)院并非是以盈利為目的，但筆者并不認同這一觀點。雖然在上述判決書中，用了盈利而并非營利的概念，但是根據(jù)概念解釋可知，盈利的意思為：眾多之利、利潤。營利指：謀求私利、謀求利潤、贏利。其都包含了獲得利潤的意思。故而，兩詞在使用上基本含義可以進行替換。《消費者權益保護法》雖然沒有明確定義經(jīng)營者的概念，但其第三條規(guī)定：經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法;本法未作規(guī)定的，應當遵守其他有關法律、法規(guī)。該條僅僅只是說明了經(jīng)營者的特征是為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，并沒有限定經(jīng)營者必須具有營利性。或許當時的做法是借鑒了1993年《反不正當競爭法》中關于經(jīng)營者概念的界定，從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。但是根據(jù)2017年《反不正當競爭法》關于經(jīng)營者概念的修改來看，取消了營利性的限制，故而，如今再對經(jīng)營者進行界定時，應當取消關于營利性的限制。再者，如今的公立醫(yī)院也有一部分會引入社會資本，醫(yī)院出售藥品的利潤和醫(yī)療服務費的相關利潤都算作了醫(yī)院的收入，并且隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公立醫(yī)院的比例也逐步在下降。

二、分析微博、微信等微商是否屬于經(jīng)營者

根據(jù)2018年8月31日通過的《中華人民共和國電子商務法》第九條的規(guī)定，本法所稱電子商務經(jīng)營者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡從事銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者。本法所稱電子商務平臺經(jīng)營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。本法所稱平臺內(nèi)經(jīng)營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者。

淘寶、京東等電商無疑是屬于電子商務平臺經(jīng)營者的。但是我們平日中在微信、微博中見到的售貨信息的發(fā)布者是否屬于微商呢？雖然我們在日常的稱呼中，都將在朋友圈等平臺發(fā)布售貨信息的人稱作“微商”，但其實他們也有分類。主要也分為兩種，一種是自己有貨源并自己在朋友圈等社交平臺進行宣傳而銷售貨物的微商，另一種就是俗稱的“代理”，沒有貨源，但從上一級代理處發(fā)貨或者從生產(chǎn)商處發(fā)貨，包括自己囤貨和不囤貨。關于此，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授蘇號朋認為，微商、網(wǎng)絡銷售等主體都屬于電子商務法所約束的范圍。筆者也完全贊同這一觀點。故而，我們所稱的微商也理應受到《電子商務法》的規(guī)制。

三、分析精神性服務的提供方是否屬于經(jīng)營者

目前我們所討論的精神性服務，也算作是服務的一種，我們現(xiàn)在所享受到文化、影視、旅游等，都可以算作是精神性服務。精神性服務的消費在人們的日常生活中已經(jīng)成為了不可或缺的一部分，我們的日常消費中除了物質生活消費，偶爾也會去聽演唱會、看電影，那這些精神性服務的提供者是否又算作是經(jīng)營者呢？

在2018年12月，著名歌星劉德華在舉辦演唱會期間，因身體狀況不佳，演出效果不好而決定取消本次演出，并表示隨后的幾場演唱會同樣也要取消，具體是否補辦也并未確定。劉德華表示會向購買演唱會門票的粉絲們辦理退票，但演唱會粉絲們作為消費者面臨的也不僅僅是門票價格的經(jīng)濟損失。有消費者作為劉德華的忠實粉絲，為了購買內(nèi)場座位較好的票，在票已售空的情況下尋找“黃牛”用高出原票價幾倍金額購買演唱會門票，并且考慮到演唱會結束的時間較晚，有消費者已在附近預定好賓館。如此計算，損失便不僅僅是演唱會門票的費用了。在此種事件中，筆者認為，演唱會的舉辦方應當界定為經(jīng)營者。根據(jù)《消費者權益保護法》第三條，經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法;本法未作規(guī)定的，應當遵守其他有關法律、法規(guī)。演唱會作為精神服務的一種，演唱會的舉辦方便是精神服務的提供者，故而，理應是經(jīng)營者。

結語：

經(jīng)濟法與民法在主體上最大的區(qū)別在于公共利益是經(jīng)濟法的第一保護目標，故筆者認為，經(jīng)濟法上的經(jīng)營者概念遠不限于此，判斷其是否為經(jīng)濟法上的經(jīng)營者時，不應僅看其是否按要求辦理了工商登記等手續(xù)，而應當看其行為是否符合從事生產(chǎn)、經(jīng)營和服務。

經(jīng)營者概念雖在經(jīng)濟法項下的各個法律規(guī)范中多有規(guī)定，但在實踐中對其界定爭議頗多，正如一千個人心中有一千個哈姆雷特，不同法官的心中對醫(yī)院等是否應該界定為經(jīng)營者意見也并不統(tǒng)一。故在司法實踐中，要根據(jù)不同情形進行判斷。

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