論設區的市地方性法規報請批準制度的困境與出路

姜孝賢

[摘要]設區的市地方性法規報請批準制度是我國立法體制的重要組成部分，但該制度設計存在諸多有違議事法理的理論和實踐困境，包括容易導致上下級人大關系的行政化、削弱設區的市人民代表大會的自主性和權威、無法正確處理不抵觸原則與合法性審查之間的關系、引發立法體制內部權力配置空間不均衡、抑制備案審查機制的活力、適用和裁決機制不明確、缺少必要的救濟途徑等。造成前述問題的根源在于立法家長主義的思維方式，后者是計劃經濟和權力集中思維在立法領城的具體表現。在新時代背景下，立法體制設計應當圍繞國家治理體系和治理能力現代化這一總目標，一方面，取消設區的市地方性法規報請批準的制度設計，充分賦權設區的人大及其常委會，以便提高地方的主動性和積極性;另一方面，加強對設區的市地方性法規的事后審查，通過改變權和撤銷權等立法機制，維護社會主義法制的統一和尊嚴。

[關鍵詞]批準權;議事法理;立法體制設計;立法家長主義

[中圖分類號]D927

[文獻標識碼]A.

[文章編號]1000—3541（2019）03—0026—04

一、問題的提出

2017年4月，《莆田市媽祖文化保護條例》經莆田市人大常委會兩次審議通過。按照《立法法》規定，設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當就其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在4個月內予以批準。隨后，莆田市人大常委會依法向福建省人大常委會進行報批。2017年7月，福建省十二屆人大常委會三十次會議召開，其中一項重要議程就是審議莆田市人大常委會報請批準的《莆田市媽祖文化保護條例》，福建省人大常委會法制委員會在會上作了關于該條例的審查報告，該審查報告并未提出關于該條例的合法性問題”，但在莆田市人大常委會報批4個月后，該條例始終未獲批準。無獨有偶，2017年10月，廣東省茂名市第十二屆人大常委會第六次會議審議通過了《茂名市洗夫人文化遺產保護條例》，并依法報請廣東省人民代表大會常務委員會批準，同樣未在4個月內獲得批準。

以上兩個關于設區的市地方性法規報請批準的案例引發了立法理論和實務工作者對于設區的市地方性法規報請批準制度的諸多困惑，包括立法批準權的性質是什么？合法性審查的標準如何確定？不抵觸原則與合法性審查的關系如何把握？上下級人大之間關系的應然與實然狀況？設區的市在遇到省級人大常委會逾期且無理由不予批準的情況下有何救濟途徑？立法批準制度是否應當廢止？

需要特別說明的是，在我國現行立法體制中，地方性法規批準制度包括兩種類型：一是設區的市地方性法規須報省、自治區人大常委會批準后施行;二是民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例須報上級人大常委會批準后生效。其中，自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。民族自治地方的自治條例和單行條例之所以需要報請上級人大常委會批準，是因為自治條例和單行條例不同于地方性法規。根據《憲法》《地方組織法》《立法法》的規定，地方性法規應當在遵循與憲法、法律、行政法規

不抵觸的原則進行制定，但自治條例和單行條例則可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定，因而有必要進行事前審查。本文僅探討第一種類型，即設區的市地方性法規報請省、自治區人大常委會批準的情形。

二、設區的市地方性法規報請批準的規范分析

1982年《憲法》并未賦予較大的市

（2015年改為設區的市）人大及其常委會可以制定地方性法規的權力。同年修訂的《地方組織法》也僅僅賦予省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會地方性法規草案的擬定權。隨著改革開放的持續推進，地方經濟社會發展急需中央向地方進一步分權。因此，1986年修訂的《地方組織法》對地方立法權限配置做出調整，規定較大的市的人大及其常委會，可以在不同憲法、法律、行政法規和本省地方性法規相抵觸的前提下，制定地方性法規，報省、自治區人大常委會批準后施行。同時，修訂草案還建議：省、自治區應當簡化批準程序，只要憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規沒有抵觸，原則上應盡快批準。至此，我國設區的市地方性法規報請批準制度得以正式確立。

在2000年制定《立法法》時，對于是否保留該項立法制度，理論界和實務界存在不同意見。官方意見認為，賦予較大市地方性法規制定權，主要是考慮其在城市管理方面的特殊需要。從長遠看，較大市制定的地方性法規可以不必報批，但由于當時各地立法水平不平衡，為了維護國家法制統一，應當暫時保留該項制度設計。《立法法》對報批后的審查范圍、報批程序和時限進行明確規定，即“省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準”。

2014年，為了進一步調動地方的積極性和主動性，回應地方治理能，力和治理水平現代化、精細化的需要，黨的十八屆四中全會決定提出，明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區的市地方立法權。黨中央關于立法體制的這一重大決策部署在2015年修正的《立法法》第72條得以確認。在修改《立法法》過程中，很多已經擁有立法權的較大的市人大常委會同志基于多種考慮，建議將省、自治區批準設區的市的地方性法規的程序改為備案程序。考慮到全面賦予設區的市立法權后，地方立法主體激增，為了維護國家法制統一，官方仍然堅持有必要繼續保留省級人大常委會對設區的市地方性法規的批準制度。隨后，這一立法體制設計在2018年修正的《憲法》第100條得以確認，這預示著立法批準制度的穩定性得到增強，將在很長一段時間內反復適用。有鑒于此，對該項制度進行批判性反思，對于完善地方立法體制機制，提高立法質量，具有重要意義。

三、地方性法規報請批準制度的困境

第一，在議事法理上，批準權的性質與人民代表大會的組織邏輯不符。就議事法理而言，立法批準權應當是一種監督權，原因在于：根據代表機關的性質和行使職權的方式，我國各級人民代表大會之間不存在上下級領導與被領導關系，而是法律上的監督關系、業務上的指導關系、工作上的聯系關系。然而，由于實踐中未遵循該議事法理，批準權這一立法體制設計容易使得上下級人大之間呈現出一種領導與被領導的關系，從而使得代議民主制變成了行政領導負責制，加劇了立法機關行政化的色彩，并最終影響立法的正當性。

第二，在自主性上，削弱設區的市人民代表大會的權威性。在我國，設區的市人大常委會是同級人大的常設機關，人大則是其常委會的母體。按照議事法理，設區的市人民代表大會可以改變和撤銷其常委會制定的不適當的法規。由于設區的市人大常委會制定的地方性法規是經省、自治區人大常委會批準的，因此，設區的市人民代表大會并無對其直接予以改變或者撤銷的權力。基于此，《立法法》第97條規定，省、自治區的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規。這樣一來，既削弱設區的市人民代表大會的主體地位和權威，也增加了設區的市人大常委會架空其同級人大的制度空間和可能性。

第三，在審查標準上，不抵觸原則與合法性審查的關系不明確。在我國立法制度框架下，抵觸并非僅僅指下位法與上位法相抵觸，《立法法》第72條關于設區的市的地方性法規與省級人民政府規章之間抵觸的規定即為明證。由于設區的市地方性法規是經省、自治區人大常委會批準的，因而其法律效力應當與省、自治區人大及其常委會制定的地方性法規效力相同，因此，不宜要求設區的市地方性法規不得與本省、自治區的規章相抵觸。出于維護法制統一的需要，《立法法》在此處保留了“抵觸”的文字表述。這樣一來，就造成了如下困境：一方面，設區的市人大及其常委會制定地方性法規時應當遵循不抵觸原則;另一方面，省、自治區人大常委會對報請批準的設區的市地方性法規應當只進行合法性審查。那么，不抵觸原則與合法性審查到底是一種什么關系呢？關于不抵觸審查的范圍，理論和實務界存在不同的主張：一種觀點認為，不抵觸的審查范圍僅僅是合法性審查，不應當包括適當性審查;另一種觀點則認為，不抵觸的審查范圍既包括合法性審查，也包括合理性審查。之所以造成這種認識上的分歧，根本原因在于：根據《立法法》第73條，我國地方立法在類別上不僅包括執行性立法，還包括基于地方性事務的自主性立法和地方根據自身具體情況和實際需要開展的先行先試立法。其中，執行性立法應當主要對其進行合法性審查，自主性立法和先行先試立法則要同時進行合法性和合理性審查。換言之，不抵觸原則是對制定上述三類地方性法規的概括要求，因而在邏輯上其審查范圍應當同時包含合法性和合理性。根據《立法法》第72條的規定，省、自治區人大常委會在批準設區的市地方性法規時，應當只進行合法性審查。這樣一來，如果設區的市地方性法規出現合理性或者適當性問題，則只能通過《立法法》第97條所規定的改變或者撤銷權予以糾正。如前所述，我國立法機關的組織設計決定了，省、自治區人大存在被其常委會架空的制度因境，常委會有動力去阻礙人大行使該項權力，因為設區的市制定的地方性法規是經其批準的，因而應當視其己出，這使得省、自治區人大的改變或者撤銷權在實踐中從未行使過。換言之，立法批準權的制度設計在很大程度上抑制了改變權和撤銷權等立法制度的活力。此外，如果設區的市地方性法規真的出現合法性問題，那么審查決定的制發對象和追責對象應當是省人大常委會還是設區的市人大及其常委會，同樣存在難以明確的困境。

第四，在立法體制設計上，造成立法權配置空間的不均衡。根據現行立法制度，省級人大制定的地方性法規無須報全國人大常委會批準，但設區的市制定的地方性法規則需要報省級人大常委會批準。同樣都是地方性法規，設區的市制定地方性法規的權限范圍明顯小于省級人大及其常委會制定地方性法規的權限范圍。根據立法法理學的基本理論，立法權配置應當堅持權力下放和權力制約的基本原則。就省、自治區與設區的市之間的立法權限配置而言，應當賦予設區的市盡量大的立法空間，但批準權的制度設計卻使得立法權呈現上收和權力集中的趨勢，進而造成省、自治區與設區的市立法權配置空間不均衡的問題。

第五，在法規適用上，裁決機制不明確。根據1987年全國人大法工委的一則《答復》，設區的市地方性法規經省、自治區人大常委會批準后，便屬于省級地方性法規的性質，而不是設區的市地方性法規。因此，地方性法規內部并無效力等級上的進一步細分，同一個省、自治區的地方性法規效力應當相同。在實踐中，如果出現省、自治區人大及其常委會制定的地方性法規與設區的市已經批準施行的地方性法規不一致的情況，可以適用《立法法》第92條和第93條的有關規定進行處理;如果出現第95條所列舉的新的一般規定與舊的特別規定不一致的情況，則應當由制定機關進行裁決，但是這里的制定機關究竟是指設區的市人大及其常委會還是省人大常委會，尚未明確。

第六，在規范構成上，審查決定與救濟途徑沒有明確。一方面審查決定的說理性要求沒有得到明確，使得設區的市無從把握省、自治區人大常委會對其采取的審查標準和審查密度;另一方面，省、自治區人大常委會在不予批準設區的市地方性法規時，往往采取消極的擱置態度，設區的市人大及其常委會也沒有相應的救濟途徑，從而造成像莆田市和茂名市人大常委會制定的地方性法規未在4個月的時限內予以批準的困境。

四、對策與建議

按照立法法理學的基本原理，制度設計的基礎應當建立在有限理性的基本假設之上，因為立法的環境的本質要素就是有限理性。事前審查模式本質上卻預設了批準機關的完全理性，實事上無論批準機關如何謹慎、細致，均無法對法的適用過程中，千變萬化的社會現實做出詳盡無遺的預測和評價。法本身是否存在問題，需要在實施過程中進行審查。合理的立法審查模式應當是事后審查。鑒于地方立法批準制度在理論和實務上造成的前述困境，從長遠看，建議取消設區的市地方性法規報請批準的制度設計，將批準程序改為備案程序，并加強事后審查，但在地方立法批準權被取消之前，為了充分發揮該項制度的積極作用，盡量減少其負面影響，建議把握好如下四個方面的要求：

首先，在工作理念上，批準機關與報批機關之間應當秉持相互合作，共同促進公益的原則。這要求，批準機關與報批機關之間并不僅僅存在抑制、抗衡的關系，更應當從互相合作、共同促進公益的角度來開展立法工作。例如，在實踐中，省級人大常委會法制工作機構作為具體承擔審查工作的主體，可以提前介人設區的市地方性法規的制定過程。設區的市人大常委會法制工作機構在起草、修改法規草案時，則可以就重點、難點問題主動征求省級人大常委會法制工作機構的意見和建議借助非法定、非形式化的柔性監督或者建議手段，二者之間的合作關系更加凸顯”。

其次，在審查范圍上，省、自治區人大常委會應當嚴格按照《立法法》第72條的規定行使立法批準權，對設區的市人大及其常委會制定的地方性法規僅進行狹義上的合法性審查，并重點審查其與法律和行政法規之間是否存在抵觸的問題。同時，由于設區的市地方性法規與本省、自治區人大及其常委會制定的地方性法規具有同等效力，因而應當重點從融貫性的角度對其合法性進行把關。這意味著省、自治區人大常委會可以允許設區的市地方性法規與自身制定的地方性法規不一致，并按照《立法法》的有關規定進行適用。

再次，在審查程序和時限上，應當嚴格遵守4個月的審查時限要求。如果設區的市制定的地方性法規不存在合法性問題，那么省、自治區人大常委會應當在4個月內予以批準。對于地方性法規的具體規定是否合理、立法技術是否完美則不做審查，并且四個月的審查時限不存在中斷、中止等情形。如果設區的市制定的地方性法規存在合法性問題，那么必須在審查決定中明確指出，并進行必要的說理和論證。同時，為了防止省、自治區人大常委會采取消極擱置的策略，建議增加默示批準條款，即如果超過4個月的批準期限，省、自治區人大常委會仍然沒有做出是否予以批準的決定，則該設區的市地方性法規自動施行。

最后，在救濟途徑上，建議全國人大常委會賦予設區的市人大及其常委會可以針對省、自治區人大常委會之審查批準決定，申請立法復查的權利，即如果設區的市人大及其常委會認為省、自治區人大常委會的審查決定中關于不予批準的理由或者論證不成立，設區的市人大及其常委會可以依據《憲法》第67條，以及《立法法》第100條的有關規定和制度設計，請求全國人大常委會對省、自治區人大常委會的有關審查批準決定進行審查，撤銷其發布的同憲法、法律和行政法規相抵觸的審查決定或者決議。

五、余論與結論

作為一項公共治理活動，立法應當緊緊圍繞新時代國家治理體系和治理能力現代化這一全面深化改革的總目標來進行，而治理的邏輯要求一種去中心化或者分權（dentralized）的多元治理，以及基于權力制約而形成的治理結構。因此，立法體制設計的核心就是在集權（國家法制統一）和分權（地方積極性和主動性）之間保持必要的張力，達到某種均衡。

概括而言，我國立法權的配置經歷分權一集權一有限分權的演變過程。黨的十一屆三中全會以來，立法權配置總體呈現為進一步分權的態勢。這主要表現為：一是賦予相應的地方立法權限;二是增加享有立法權的主體的范圍。雖然立法性分權極大地提高了地方的積極性和主動性，促進了地方的社會經濟發展，但這種分權也產生一系列問題，特別是地方保護主義和地方立法不合法對國家法制統一的損害。而之所以保留設區的市地方性法規報請批準的制度設計，其深層次原因在于立法家長主義

（legislativepaternalism）的思維方式，后者是計劃經濟和權力集中思維在立法領域的具體體現。按照新制度主義政治學中的理性選擇觀點，現實中立法者的決策因素包括：第一，立法者不但受利益驅動，更是受制度規則的約束和意識形態的驅使;第二，當立法者面對眾多選擇時，意識形態便成為決定性的因素;第三，立法者的意識形態觀念驅使他的決定可能完全不同于民眾的現實需要。作為立法領域的意識形態，立法家長主義對立法體制的實際運行造成諸多困境。在新時代背景下，在推進國家治理體系和治理能力現代化的過程中，我們應當逐步摒棄立法家長主義的思維方式，取消設區的市地方性法規報請批準的制度設計，以便充分賦權設區的人大及其常委會，提高地方的積極性和主動性。同時，為了維護法制統一，應當加強對設區的市地方性法規進行事后審查，通過改變權和撤銷權等審查機制，提高立法體制的融貫性。

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