設區的市地方立法備案審查制度的困境與出路

王春業　張宇帆

[摘要]設區的市地方立法備案審查中，存在著多頭備案、備案審查權與改變權、撤銷權不一致的情形，使得備案審查制度沒有充分發揮立法監督的效果。必須改革備案審查體制機制，建立以省級人大及其常委會備案審查為主備案審查體制，并賦予備案審查主體以充分的改變權與撤銷權，以及時糾正違法的設區的市地方立法。為提高備案審查的質量，必須建立備案審查專家隊伍、立法的法律責任制度等，以使備案審查制度真正走上專業化、法治化軌道。

[關鍵詞]設區的市地方立法;備案審查制度;立法監督

[中圖分類號]D927

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000—3541（2019）03—0021—05

2015年《立法法》修改后，設區的市被全面賦予地方立法權，備案審查制度也得到了進一步的發展。但是，在實際運行中，設區的市地方立法備案審查制度存在許多現實困境，特別是多頭備案所帶來的尷尬。為此，需要重新審視備案審查制度的初心，進一步完善設區的市備案審查制度。

一、備案審查制度的現實困境

（一）多重備案審查可能產生審查結果的差異

目前，我國備案審查的主體較為分散，尤其對設區的市地方立法而言，更呈現出多元備案審查體系。

地方立法分為地方性法規和地方政府規章。就設區的市地方性法規的備案審查而言，根據《立法法》第98條第二項的規定：“設區的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規，由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”此外，實際上，設區的市地方性法規在經過省級人大常委會批準程序后，也要向省級人大

常委會進行備案。也就是說，設區的市地方性法規要同時向三個機關進行備案，即全國人大常委會、國務院、省級人大常委會，并接受它們的備案審查。

就設區的市地方政府規章而言，《立法法》第98條第四項規定：“部門規章和地方政府規章報國務院備案;地方政府規章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案;設區的市、自治州的人民政府制定的規章應當同時報省、自治區的人民代表大會常務委員會和人民政府備案。’由此可知道，設區的市地方政府規章要同時向以下機關報備：一是同級人大常委會;二是省級人大常委會;三是省級人民政府;四是國務院。

從上述情況看，我國設區的市地方立法在報備主體上，呈現多元化特點，一部地方立法，要同時報給幾個機關進行備案。由于如今的備案已經不再是單純的歸檔意義上的工作，而是與審查相結合的，特別是2006年頒布的《備案審查工作程序》，明確將備案與審查聯系在一起。也就是說，備案的同時，接受備案的機關要進行合法性審查，并根據審查情況做出相應處理。

多重備案制度設計初衷是好的，是希望更多的機關監督設區的市地方立法，確保其合法和高質量，但其弊端也顯而易見。首先，當幾個接受備案審查的機關都對報備的地方立法進行審查時，可能基于不同的立場，會做出不同的價值判斷，產生不同的審查結果。如果出現審查結果不一致的，該如何處理？該以哪一個審查結果為準？其次，2015年《立法法》修改后，所有設區的市都被賦予了地方立法權，需要備案審查的規范性文件將會逐步增加，備案審查中不同的備案機關產生的審查結果差異的情形也會越來越多。若審查結果不同，必然不利于維護備案審查制度的統一，也將影響備案機關的權威，削弱備案審查制度的實際效果。最后，不同審查機關對同一備案文件即使作出相同的審查判斷，實際上也會造成備案審查資源的浪費。

（二）審查權與改變權、撤銷權不匹配所帶來的尷尬

《監督法》第28條規定：地方性法規的備案、審查和撤銷，依照《立法法》的有關規定辦理。此條對“備案、審查、撤銷”做出邏輯上的順序排列。備案的目的是為了審查，是為了加強對立法監督管理，以便于備案機關在必要時進行審查，消除法規之間的沖突。

在上述備案審查中，《立法法》對不同報備主體其審查后的處理權限的規定有所不同。

就設區的市地方性法規而言，在三個報備機關中，對備案審查中發現有違法情形的地方性法規，全國人大常委會、國務院、省級人大常委會處理權限有差異。例如，根據《立法法》第97條第二項規定，全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的地方性法規，當然包括設區的市地方性法規。可見，全國人大常委會擁有撤銷權。根據《立法法》第72條規定，省級人大常委會對設區的市地方性法規有批準權，而“在對報請批準的設區的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定”。從中可以知道，省級人大常委會對設區的市地方性法規不僅在批準時有撤銷權，在備案審查時，也具有撤銷權。但國務院如果發現設區的市地方性法規存有違法情形，卻沒有被賦予其撤銷權。也就是說，在設區的市地方性法規備案審查中，三個報備機關，國務院只有備案審查權，卻沒有賦予其撤銷權。

就設區的市地方政府規章而言，在四個報備機關中，國務院有權改變或者撤銷不適當的地方政府規章;地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章;省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章。而沒有規定省級人大常委會的改變或撤銷權。

從上述規定中可以看出，首先，有些報備機關只有備案審查權，卻沒有撤銷權或改變權，這將使得擁有備案審查權的機關，出現了備案審查權與改變、撤銷權不匹配的問題。倘若一份設區的市地方性法規經過省級人大常委會的批準，報全國人大常委會和國務院備案后，全國人大常委會審查后認為無誤，但國務院在備案審查中對該份文件的合法性提出質疑，卻出現不享有撤銷權的尷尬。其次，有些報備機關只有撤銷權，卻沒有改變權，又使得備案審查機關的權力大小有所不同。最后，對于既擁有備案審查權，又同時擁有改變或撤銷權的機關，如果面對同一部地方立法，還可能會出現改變權、撤銷權行使中的“打架”問題。

二、重新審視備案審查制度的初心

（一）備案審查制度的歷史回顧

1954年《憲法》是備案審查制度的淵源，該憲法建立了對相關立法改變或者撤銷為主要內容的立法監督制度。1954年《憲法》第60條規定：地方各級人民代表大會有權改變或者撤銷本級人民委員會的不適當的決議和命令。縣級以上的人民代表大會有權改變或者撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議和下一級人民委員會的不適當的決議和命令;第65條規定：縣級以、上的人民委員會有權停止下一級人民代表大會的不適當的決議的執行，有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令和指示和下級人民委員會的不適當的決議和命令。這兩條雖然未明確規定備案審查制度，但確立了地方人大對規范性文件的撤銷權。1979年頒布的《地方組織法》明確規定了縣級以上的人大在本行政區域內有權撤銷下一級人大不適當的規范性文件。在這一階段，法律初步確立起地方權力機關對規范性文件的監督，但只是通過法律原則性地肯定了地方的監督權，法條多為框架性，對監督的具體方法以及流程、備案審查的機制及依據都未明確規定，在實踐中更無法實施。

2000年《立法法》的頒布到《監督法》頒布之前是備案審查制度發展的第二階段，《立法法》頒布之前，法律只規定了備案制度，并沒有涉及審查制度。2000年出臺的《立法法》設立專門的章節規定備案審查制度，在立法層面上明確將“審查”與“備案”聯系起來，也規定了審查的范圍以及具體流程。同時，還授予地方人大常委會根據本地方實際情況，在不違背法制統一、不損害公民權利的前提下，制定有關備案審查的操作程序，使得原本無法操作的審查制度具有了可行性和可操作性，同時還賦予了地方人大常委會審查規范性文件的權力。隨后，《法規規章備案條例》《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》等的相繼頒行和地方組織法的修改，進一步細化了地方立法監督的操作規范。總的來說，2000年頒布的《立法法》是我國規范性文件備案審查制度建立的重要標志，

備案審查制度的正式建立標志是2006年《監督法》的頒布。此法專設一章規定備案審查工作的內容，就此制度制定了一系列明確具體的規定，同時明確了省級權力機關對下一級權力機關備案審查執行過程，有權設定執行程序等問題做了規定。自從《監督法》正式頒布后，各省陸續制定了專門規范本地區立法的條例，對地方性法規備案審查的內容進行規定，由此我國備案審查制度漸趨完善。

隨著以2000年《立法法》和2006年《監督法》為基礎建立起來的備案審查制度的運行，在實踐中也逐漸暴露出備案審查效能不足問題。為了提高備案審查的實際效能，2015年修訂的《立法法》在加強主動審查和被動審查方面做出了修改和完善。第一，在主動審查方面，《立法法》第99條規定：“有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。”該款將主動審查進行明確，是對實踐中主動審查經常流于形式的一種回應。這樣的規定使地方立法的監督在程序上更加嚴謹和規范，有助于改善現實中“備而不審”的虛置現象。第二，在被動審查方面增加了反饋公開機制，即監督主體對于非法定職權機關和公民組織提出的審查建議，可以將審查研究的情況向提出者進行反饋和向社會公開。自此，備案審查制度走向了新的高度。

（二）備案審查制度的目的與初心

亞里士多德認為：“法治應該包含兩重意義，已制定的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律。”良法是法治的應有之義，而備案審查制度是制定良法的重要保障。現代社會隨著地方事務管理的復雜化和不同地區利益訴求的多元化，立法權不斷下沉。地方立法數量的增多對我國備案審查制度帶來了很大挑戰。面對地方立法備案審查制度中已經存在的問題和立法權擴容后可能使這些問題擴大的問題，有必要對地方立法備案審查制度的目的與初心進行回顧，因為這是我們不斷變革的重要動力。從我國備案審查制度產生和發展的過程來看，備案審查制度的目的與初心如下：

1.有效制約地方立法權的不當行使，維護人民利益。孟德斯鳩曾說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”監督是防止權力被濫用的必要方式，這已經成為現代國家公共權力運行中的共識規則。立法權是國家權力的重要組成部分，在接受監督方面同樣沒有豁免權。另一方面，立法權的特殊屬性決定了對立法權進行監督尤為重要，如果說司法或行政事務造成危害是流水變質的話，則立法失誤所造成的危害是水源變質，其危害更大。設區的市地方立法作為與當地百姓的利益具有直接的關系最基層立法，一但失去監督，將對百姓的生活影響更大，加強對其及時有效的備案審查尤為重要。因此，為了維護人民的利益，控制地方立法權，必須設計出對設區的市地方立法進行備案審查的有效的體制與機制。

2.維護憲法權威，保證法治的統一。憲法權威是指憲法在一國的法律體系和法律實踐中具有最高的法律效力，任何法律都不得同憲法的基本精神、原則和規則相抵觸，否則將是無效的。有權機關對地方立法進行備案審查，通過合憲性審理和處理保證地方立法符合憲法，這既是加強憲法實施的重要方式，更是樹立和維護憲法權威的重要內容。此外，地方立法也是一國法律體系中的重要組成部分，對地方立法進行備案審查也是保證國家法治統一的要求。與中央立法相比，地方立法往往會更加強調地域的特殊性，這樣往往會導致地方立法中出現與上位法不一致的情況，損害法律尊嚴，影響法制統一。因此，需要通過對設區的市地方立法進行備案審查，保證下位法與上位法相協調，同等級立法之間不沖突，從而維護法律體系的完整性和嚴肅性。

3.提高地方立法質量，加強地方立法的科學性。現代國家普遍實行法治，立法的質量深刻影響到國家治理水平和治理能力，立法的科學性也成為立法的重要原則。“法是知識、智力高度集中的社會產品，不是枯燥條文的堆積，而是精湛的科、藝術品”。因此，立法是一項復，雜和艱難的工作，也對立法機關提出了極高的要求。與中央層面的立法相比，地方立法在人力、物力和財力上都處于較大的劣勢，在立法的科學性上難免有所疏漏。特定主體對地方立法的備案審查能夠發現并糾正地方立法中存在的問題，發揮預防、補救和改進的作用，能夠提高地方立法的質量。此外，完善對地方立法的備案審查，能夠強化地方立法機關的責任意識，促進立法工作者在立法工作中樹立科學的立法觀，排除其他不利因素干擾，從地方實際情況出發立法，使地方立法工作沿著科學、公正的軌道健康發展。

正因為有上述的備案審查的初心，備案審查必須能夠高效地審查出其中的違法問題，特別是隨著設區的市地方立法數量的增多，違法情形會越來越多，如何高效地審查并充分使用改變和撤銷權，及時糾正違法的設區的市地方立法，就成了備案審查制度改革與完善的出發點和關鍵點。

三、備案審查制度完善建議

（一）建立以省級人大及其常委會備案審查為主的體制，減少多頭備案

當下，多頭備案審查不僅增大了成本、浪費了資源，而且還帶來了許多弊端，特別是隨著立法權的擴容與社會經濟的發展，設區的市地方立法將在城市建設等領域發揮越來越重要的作用，地方立法的數量也會越來越多，在備案審查方面，必須進行必要的分工。根據統計，2015年新《立法法》實施后，特別是進人2016年以來，設區的市地方立法進入高速增長階段，僅批準的地方性法規就增加到278件。而2017年12月底比2016年12月底設區的市地方立法增加了314件，增長幅度為114%。在設區的市地方立法數量快速增長的情況下，現行多重備案審查制度已經不符合現實的需求，必須重新設計備案審查體制，提高備案審查質量，

筆者認為，應改革備案審查體制，簡化和優化備案審查主體。就設區的市地方性法規而言，三個備案審查主體中，僅保留向省級人大及其常委會備案即可，原因在于：一是全國人大常委會立法任務繁雜，而且還要承擔對國務院行政法規，以及省級人大常委會地方性法規的備案審查工作D，備案審查任務已經非常艱巨，很難有精力來關注設區的市地方性法規的備案審查工作。二是國務院是國家行政機關，對地方權力機關的地方性法規在備案審查方面存在一定的法律障礙，特別是法律沒有賦：予其撤銷權，因此，其備案審查實際上已經名存實亡。而且國務院的行政工作非常繁雜，難以對設區的市地方性法規進行有效監督。三是省級人大常委會對所轄的設區的市地方性法規情況較為熟悉，更具備備案審查的條件。這里也許有人會說，在設區的市地方性法規制定過程中，省級人大常委會已經履行了批準程序，已經進行了合法性審查和其他方面的把關，因此，沒有必要再進行備案審查工作。其實，這是對備案審查含義的誤讀。備案審查不僅包括生效時的合法性審查，更多的是實施過程中遇到的新問題，而這些新問題，在地方性法規剛剛實施時卻沒有顯現出來。當然，本文主張省級人大及其常委會作為備案審查機關，并不是說全國人大常委會和國務院就不聞不問設區的市地方性法規中存在的問題了，而是說，當后者發現或通過其他渠道發現設區的市地方性法規存在合法性問題，可以通過督促省級人大及其常委會的方式來加強備案審查，促使相關制定主體及時進行糾正。

就設區的市地方政府規章備案審查而言，在四個備案審查主體中，筆者仍傾向于由省級人大及其常委會進行備案審查。原因在于：一是國務院和省級人民政府都是行政機關，其主要工作是行政管理工作，事務性非常多，盡管都是設區的市政府的上級機關，但工作性質的使然，使得這些機關沒有時間和精力對設區的市政府規章進行逐件審查;二是同級人大常委會與設區的市同處于一個轄區，實踐中很難認真地進行合法性審查，特別是現實中，這些地方政府規章在制定過程中，往往都征求了同級人大的意見，一些不合法的問題已經在制定過程中得以消除;三是省級人大及其常委會雖然與設區的市人民政府中間隔了一級，但作為專業的、更高層次的權力機關，省級人大常委會具有很大的立法監督優勢，對設區的市地方政府規章完全可以進行合法性審查，并進行有效監督。

（二）備案審查權與改變撤銷權一致，實現對違法地方立法的有效監督

改變或者撤銷是我國備案審查制度中對存在問題的立法采取的監督糾正的法定處理方式，會直接導致相關規范發生失去效力或者變更效力的否定性后果，因此，改變或者撤銷的處理規定關乎著整個備案審查活動的實效。意識到改變和撤銷這種監督處理方式的重要性，《立法法》對此做出比較細致的規定。

上文闡述了審查權與撤銷權不匹配所帶來的尷尬，因此，在重新設計了備案審查體制之后，應對將備案審查權與改變權、撤銷權統一賦予備案審查主體。也就是說，省級人大及其常委會在備案審查中，如果發現設區的市地方性法規和地方政府規章違反法律、行政法規、省級地方立法的，有權改變或撤銷。這種體制的設計，一是能在責任主體特定的前提下，賦予責任主體改變和撤銷的權力，使其在審查的同時如發現地方性立法有違法情形時，依法能夠依法撤銷。二是可以提高備案審查的效率，省級人大及其常委會在備案審查中發現違法情形時，無需與其他機關協調，及時撤銷，大大提高了備案審查和處理的效率。三是避免行政機關與權力機關，上級權力機關與下級權力機關在行使改變和撤銷權時可能遇到的權力沖突的尷尬。當然，全國人大常委會、國務院等國家機關如果發現設區的市地方立法存在違法情形，可以責成設區的市所在省級人大及其常委會履行改變或撤銷程序。

這里涉及省級人大及其常委會對違法的設區的市地方政府規章能否改變的問題。從《立法法》現行規定來看，“改變權”僅適用于國務院對部門規章和地方政府規章、省級人大對其常委會批準的設區的市地方性法規、省級政府對設區的市的地方政府規章，沒有明確省級人大及其常委會對設區的市地方政府規章的改變權問題。但省級人大及其常委會對設區的市地方政府規章在備案審查中行使改變權與撤銷權也沒有法理上的障礙。因為備案審查主要是合法性審查，而不是合理性審查，當設區的市地方政府規章出現違法情形時，省級人大及其常委會不但具有撤銷權，也有改變權。撤銷使得相關立法或相關條款變為無效，而改變則使得違法的內容變為合法，都是符合立法監督精神的。當然，在改變相關內容時，可以允許制定機關提出具體的方案，然后，省級人大及其常委會對該方案進行審查，并作為改變的內容寫人立法之中。

（三）建立備案審查專家制度，加強備案審查的專業化

省級人大常委會既要對設區的市地方性法規進行備案審查，又要對設區的市地方政府規章進行審查，一個問題是：會不會造成省級人大常委會應接不暇？能否保證備案審查質量？對此，可以通過建立良好的備案審查隊伍來解決人員不足、精力不足和專業化問題。實際上，隨著地方立法逐漸專業化，復雜化，只有人大常委會參與備案審查工作已不能確保設區的市地方立法備案審查質量。技術發展與專業分工所帶來的困境只有依靠技術和專業化來解決，備案審查中的難題，只有通過專業技術專家參與備案審查才能確保備案審查結果的科學性。

為此，必須建立專門的備案審查專家隊伍，按照專業分工，對設區的市相關地方立法進行備案審查工作。專家學者視野比較寬廣，立場比較中立，在各自的專業領域比較有發言權。在專家隊伍建設方面，應有行政法，立法法等多個部門法的專家學者組成，同時還要吸納自然科學、社會科學等相關學科的專家參與。由這一群體從事備案審查工作，不僅能降低備案審查成本，取得事半功倍的效果，而且能確保備案審查結果的科學性。當然，也要進一步完善專家在備案審查中的審查規則、程序，以及相關獎懲激勵機制，以保證審查的科學性和高效率。

四、余論

備案審查制度雖然是立法之后的監督，但如果制度設計的科學、高效，不僅對設區的市地方立法具有較好的監督作用，而且設區的市地方立法的提高還具有倒逼作用。為完善設區的市的地方立法備案審查體制，必須對《立法法》的相關條款進行修改，建立以省級人大及其常委會為主體的設區的市地方立法備案審查體制，建立備案審查專家庫，為設區的市備案審查工作提供立法依據。

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