偷換二維碼的刑法分析

魯澤慧

摘 要：移動支付的普及帶來了社會生活的快捷與便利，但也同時使得侵犯財產的犯罪形式層出不窮。實踐中，對于更換商家二維碼而取得他人財產的行為應給予怎樣的刑法評價不無爭議，主要集中在盜竊罪與詐騙罪之構成要件符合性的問題上。從財產犯罪的認定思路入手，以盜竊與詐騙二者的不法類型區分為依據，其損失的并非是有體財物，而是一種財產性利益，因此該行為不符合以“轉移占有”為核心特征的盜竊罪之構成。相反，顧客對商戶存在認識，并有將支付款轉移給商戶的處分意識，而商戶并不知道自己的二維碼已經被換掉，而且陷入錯誤認識，被害人與被騙人都是商戶，因此更換二維碼取財的行為應以詐騙罪論處。

關鍵詞：二維碼;財產性利益;詐騙罪;盜竊罪

當代社會的飛速發展已經給人們帶了諸多便利，尤其是移動支付，既讓我們享受到出門不用帶現金、銀聯卡的方便，又帶給我們付款時的快捷。同時，侵犯財產的犯罪手段也隨之花樣百出，關于偷換二維碼一案，此案究竟應如何定性吸引了眾多學者的目光。

一、二維碼支付及其法律屬性

二維碼支付是新一代無線支付方案，現在已被廣泛適用于餐飲、超市、出租車、票務等線下實體商戶，成為我國的“新四大發明”之一。二維碼線下支付是基于移動網絡終端打通線上和線下的新型O2O支付功能，二維碼線下支付形式在現實生活通常離不開第三方支付機構（支付寶、微信等）的配合。其運作流程為：選購完畢后消費者掃描商戶的二維碼或者商戶用掃碼槍掃描消費者的二維碼完成付款，前者是付款掃碼被稱為 “主掃”，后者被收款掃碼稱為“反掃”。“主掃”方式下的二維碼可以視為商家的支付鏈接;“反掃”則是以掃碼代替刷卡環節，即消費者在第三方支付機構的客戶端對自己的銀行卡進行支付關聯后，支付軟件會以用戶的銀行卡信息為基礎生成支付二維碼，商家通過掃描該二維碼便可完成對消費者的交易扣款，此時，交易資金也實現由消費者銀行卡賬戶向商家結算賬戶的流轉。

這里的“支付”可以理解為：以債務和債權關系的清償為目的，使資金實現由債務人賬戶向債權人賬戶的流轉。賣方制作出包含商品價格、付款方式的二維碼放置于公共空間，其實就是希望接受消費者通過掃描付款而做出承諾約束的意思表示，故我們可以看作一要約;消費者經掃描，確認商品信息準備下單付款時，即視為對要約做出了承諾。從而，買賣合同關系成立，雙方行為都受到 《合同法》調整。

二、偷換二維碼案及其爭議點

2016年9月，一則新聞1引起眾多媒體關注：“某小偷把店里的支付二維碼偷換成自己的，店主直到月底結款的時候才發現。小偷通過幾家店已在家收到70萬元。”該消息在刑法學圈內掀起了關于案件定性的熱議，有論者歸納出如下幾種意見：盜竊罪;“雙向詐騙”類型的詐騙罪;三角詐騙類型的詐騙罪;普通類型的詐騙罪。此后，相繼出現了有關司法判決。

上述案件的付款掃碼情形是，行為人偷換（調換或者覆蓋）商戶的二維碼，利用顧客用手機掃描二維碼支付錢款之機非法取得顧客支付的、理應由商戶收取的錢款，以下將其簡稱為“本案”。從現有的司法判決來看，主流結論認為是盜竊罪，但是，依然有大多數學者認為此案件應定性為詐騙罪。對本案應如何認定主要爭議有以下幾個問題：第一，本案的被害人是顧客還是商戶？第二，被侵害的財產是財物還是財產性利益？第三，顧客與商戶是否存在詐騙要求的財產處分行為？第四，商戶是否占有過顧客的支付款？

三、本案中關于盜竊罪與詐騙罪的爭議點探討

根據《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。第二百六十六條規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。

（一）被害人是顧客還是商戶

一種觀點認為，顧客是受害人。在顧客陷入認識錯誤向行為人的賬戶轉賬后，如果認為商戶對顧客的債權仍未消失，商戶可以繼續向顧客要求支付價款，那么顧客成為了該案唯一的被害人。另一種觀點認為應從民、刑不同角度認定被害人，在本案中應將刑法上的被害人認定為顧客，而將民法上的最終受損人認定為商戶。

筆者認為，本案的受害人應當認定為商戶。首先，對于支付機構而言，一個完整的二維碼支付帶來的結果是交易數據的改變，也就是賬戶資金數額的變更。因此，二維碼支付的本質屬性是資金在支付機構賬戶內的流轉。商戶和客戶對支付機構享有債權，而支付機構則實際占有并管理著賬戶內資金。其次，商家允許顧客拿走貨物，本應取得顧客支付的貨款（通過掃碼而將貨物對應的價款轉移至商家賬戶），但由于二維碼被“偷梁換柱”而使得顧客沒有完成這一支付過程，因此與貨物相對應的價款并未轉移至商家的賬戶中，但此時我們已承認顧客取得貨物的合理性（正是因為承認顧客合理占有貨物才說其沒有受到財產損失），因此商家要求顧客支付貨款的可能性已不復存在了，也就是說本該由自己控制的對于銀行的債權脫離了自己的勢力范圍，而這正是商家受到的財產損失。最后，二維碼的提供者是商戶，顧客有理由相信通過掃該二維碼支付后貨物對應的價款會轉移至商家賬戶。因此，本案的受害者應該是商戶而不是顧客。

（二）被侵害的財產是財物還是財產性利益

本案中的財產損失對于案件的定性來說，確定案件的被害人僅僅是案件定性的第一步，被害人的確定并不能直接對行為性質的宣告，中間尚缺乏一個犯罪構成要件符合性的判斷與論證過程。被害人的確定僅僅是問題的第一步，要進行某一財產犯罪構成要件的涵攝最終還是要根據該種犯罪的行為侵害模式予以確定。也就是說，被害人確定的作用僅僅是確定行為的侵害方向，并不能確定侵害行為本身能夠涵攝到哪個犯罪的構成要件。與被害人的確定相關聯的一個問題是，被害人損失的是什么財產，即本案的行為對象為何。行為對象的確定在一定程度上對某一侵害行為的構成要件符合性的判斷起到了至關重要的作用。

就第一個問題的探討我們可以說，作為被害人的商家損失的乃是一種財產性利益，具體說來是本該由顧客處分給自己享有的針對銀行的債權。也有觀點認為本案中被騙的不是顧客支付款，而是自己商店中的商品。但就上述兩種觀點來說無論是債權或是商品，都屬于商家損失的財產性利益而非財產。

（三）顧客與商戶是否存在詐騙要求的財產處分行為

在主張構成盜竊罪的觀點中，有的認為人的肉眼無法識別“支付二維碼”，也無識別的必要性，因此，不存在顧客因為被偷換了“支付二維碼”受到欺騙而陷入錯誤認識的情形，或者商戶在對偷換二維碼不知情的情況下，先給顧客提供，而顧客基于對商戶的信任實施掃碼付款，屬于無法控制財產的流轉方向所致。而筆者認為這恰巧是構成了詐騙罪中“基于錯誤認識”這一前提，成立詐騙罪需要后續實施處分行為，而處分必然要基于一定的錯誤認識，這一因果關系組成了成立詐騙罪特殊的邏輯結構。行為人正是利用了二維碼不能被肉眼識別這種屬性，實施偷換行為就可以輕而易舉的欺騙顧客，使得騙局更加容易實施，使顧客產生錯誤認識，最終導致商家并沒有取得由顧客處分給自己享有的針對銀行的債權。

如前所述，二維碼的性質為支付環節的工具和媒介，而評價是否構成犯罪應當看行為而非看工具。而在本案中行為人僅實施了一個偷換行為，偷換的是支付環節的工具。雖然此偷換行為本身不具有取財的性質，但是卻具有隱瞞真相的性質。因為其在客觀上產生的后果便是“向行為人偷換后的二維碼進行支付”，使得真相與表象產生了區別。行為人通過偷換行為，隱瞞了該二維碼已經不再是商戶提供的付款二維碼這一事實，該行為在刑法意義上無疑就是一種欺騙行為。顧客基于該欺騙行為陷入認識錯誤，誤認為該二維碼背后的賬戶、其即將要支付的賬戶是商戶的賬戶。

（四）商戶是否占有過顧客的支付款

盜竊罪的行為類型是竊取他人財物，本質是違反被害人意志，以平和的手段，將他人占有的財物轉移為自己或者第三人占有。2因此，盜竊罪是侵害占有并建立新的占有的行為。如果財物并非處于被害人的占有之下，就不可能成立對被害人財物的盜竊。3因而，盜竊罪論必然認可以及需要論證商戶對顧客支付款建立了占有，并且占有關系被侵害。有的盜竊罪論者辯解，商戶的支付二維碼是其對第三方平臺享有的債權，行為人實施偷換二維碼的行為時，就是盜竊商戶的財產性利益的既遂。這個觀點錯誤地認為行為人“取得”了商戶的二維碼，也錯誤地理解了支付二維碼的性質。本案中，行為人“偷換”二維碼，只是將自己的二維碼取代（調換或者覆蓋）商戶的二維碼，并不是將商戶的二維碼據為己有。二維碼作為一個幾何圖形，本身沒有任何財產價值。行為人即使持有商戶的二維碼，僅憑二維碼這個圖形不可能向任何人請求債權。行為人先實施偷換二維碼的行為，然后利用顧客掃碼付款的行為，從而非法取得財產。在偷換二維碼之后，如果沒有顧客掃碼付款的進一步行為，行為人單純憑借偷換二維碼的步驟，根本不可能非法取得財產。總之，二維碼既不是債權本身，也不是債權的憑證，單純偷換二維碼不可能非法取得財產，連盜竊財產性利益的著手都談不上，遑論盜竊財產性利益既遂。

有的盜竊論者認為，“偷換二維碼的案件中，甲偷換二維碼，意味著竊得債權人地位，法律后果是將商家針對顧客的債權轉移給自己享有。該行為是一種通過盜竊方式轉移餐廳債權的行為，構成盜竊罪。偷換二維碼時，其盜竊行為尚屬于預備行為，對商家的債權僅有侵犯的危險，此時行為人僅取得債權人的身份地位，尚未取得實際的財產性利益。當顧客開始向行為人的賬戶支付錢款時，行為人的盜竊行為則進入實行階段;而收到錢款時，行為人盜竊罪既遂，此時行為人不僅享有了債權，并且實現了債權。”該觀點避免了將二維碼等同于財產性利益的缺陷。由于二維碼不同于財產性利益及其憑證，因此，偷換二維碼的行為本身并未侵害商戶財產，只是對商戶可預期財產性利益的享有或者所有存在侵害可能性（抽象危險性）。該觀點正確地把握到了這一點，但是，將偷換二維碼的行為認定為“盜竊”的預備，仍是存在疑問的。因為在本案中，商戶自始至終不存在對支付款的占有，因此就談不上侵害占有的問題，也就不符合盜竊行為的本質。

還有的盜竊罪論者認為，“顧客支付給商家的錢款，無論在社會觀念上還是在所有權上，至少在掃碼支付的那一瞬間，就已經屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉變為自己非法占有，正符合秘密竊取的本質特征。”該觀點值得商榷。支付款本應屬于商戶所有，正緣于此，能夠得出商戶是本案被害人的結論。但是，本應屬于商戶所有，與實際上由商戶占有和所有完全是兩回事，應然與實然不能等同。關于顧客的支付款，對商戶來說，能夠確認的是應有權利和被害事實，而不是實際占有和所有的事實。有的盜竊罪論者辯解，商戶的二維碼相當于錢柜，行為人偷換二維碼的行為相當于將商戶的錢柜挖個洞，在洞下面接了自己的袋子。顧客支付款先進入了商戶的錢柜，然后溜進了行為人的袋子。于是，商戶對支付款存在占有，行為人偷換二維碼的行為侵害了商戶對財產的占有。

四、結語

針對偷換二維碼取財行為的定性問題，筆者認為無論何種觀點的論證，都無法做到滴水不漏的解決案件引發的所有爭議問題，但是就本案來講筆者認為將其定性為詐騙罪更為合理。但是通過對此案的分析討論卻為司法實踐中面臨的諸多盜竊罪、詐騙罪認定困難的問題提供了解決的思路和方法。隨著網絡、金融創新的不斷發展，侵財犯罪的行為方式將會更加多樣，因此立足事實，進而充分發揮刑法解釋的作用，才能賦予刑法與時俱進的生命力。

參考文獻

[1]張明楷：《刑法學（下）》（第 5 版），法律出版社，2016年版。

[2]林涵光：《偷換商店收款二維碼案分析》，湘檢網，2016 年10月12日。

[3]柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，《東方法學》2017 年第2期。

[4][日]山口厚：《刑法各論》（第3版），有斐閣2010年版。

[5][日]西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版。

[6]黎宏：《刑法學分論》（第 2 版），法律出版社 2016年版。

腳注：

[1]任國勇：《偷換店家二維碼小偷“躺收”70萬》，《揚子晚報》2016年9月22日。

[2][日]山口厚：《刑法各論》（第3版），有斐閣2010年版，第194頁。[日]西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第 147 頁。

[3]張明楷：《刑法學（下）》（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第 944 頁、第 949-950 頁。黎宏：《刑法學分論》（第 2 版），法律出版社 2016 年版，第 313 頁、第 317-318 頁。