版權法上實質性相似的判斷

摘要：在我國快速發展的過程中，我國的出版物越來越多，版權理論和實踐面臨的重要挑戰之一，是如何判斷非文字性相似構成實質性相似。在我國，一般認為判斷實質性相似的標準主要包括“整體觀感法”和“抽象分離法”。實質性相似的判斷應協調思想表達二分法等原則，依據作品的獨創性和作品屬性來選擇測試方法；比對的范圍僅限于原告作品的獨創性部分，相似程度的高低與獨創性高低成反比。應根據作品的獨創性和作品類型，選擇具有不同注意力和知識技能的讀者標準，以協調實質性相似、獨創性與思想表達二分法等法律原則的關系。

關鍵詞：實質性相似；思想表達；兩分法；整體觀感法

引言

隨著版權保護意識的加強，在司法實踐中與之相關的糾紛日益增多。如何判定作品實質性相似是版權保護理論和司法實踐中面臨的重大挑戰之一。對實質性相似的認定自其創立以來，伴隨著不斷的爭議與質疑，一直處于版權侵權的核心地位。本文以司法實踐中對文學作品實質性相似的三種判定方法為視角，以維持良好的出版市場和版權保護秩序，更好地認定著作權侵權的界限為目的展開論述。

1、問題的提出

隨著版權人權利意識的加強，相關糾紛也日益增多，著作權案件所涉爭議向著作權基本制度和基本理念問題回歸。①其中，創作侵權作品或制造侵權復制件是常見侵權形式。對此，法院的裁判思路可概括為“二作品實質性相似+接觸-合理抗辯=侵權成立”②。但如何明確公式中的各要素，尤其是認定實質性相似，學術和實務界對此莫衷一是。如引起廣泛關注的瓊瑤訴于正著作權糾紛案（下稱“瓊瑤案”），涉及對剽竊劇本、小說的認定，因為文字作品能在不復制任一文字的情況下被剽竊，③故判定標準較難把握。一審法院運用“整體觀感法”，“將這些情節及素材的創編做整體對比”，并從普通觀察者視角考察，將“受眾對于前后兩作品之間的相似性感知及欣賞體驗”④作為參考。（著重號均為筆者加）但其他法院有所不同，如有法院認為“慣常表達部分在作品相似性比對中理應予以剔除。”⑤不同于上述方法，此之謂“抽象過濾分離法”。學理爭議是產生實踐分歧的原因之一。面對各類作品，個案的不同標準是否合理，易言之，促使法院采用不同標準的原因何在鑒于實質性相似的重要性及其認定的模糊性，對上述問題實有明確之必要。

2、讀者標準下判斷實質性相似應考慮的因素

2.1實質性相似判斷應考慮作品的屬性

不同作品類型具有不同的屬性，具有不同的讀者對象，其保護范圍也具有不同的特性。毫無疑問，版權法并不保護作品所體現的思想、功能或來自于公共領域的素材，這與版權法促進和鼓勵知識傳播的重要目標相契合。實質性相似的判斷，與思想表達二分法的關系極為密切，構成侵犯版權判斷原則中不可區分的重要部分。加拿大最高法院在西納案中宣稱，判斷是否構成非法占用的實質性部分，需要在“兩方面之間進行適度平衡：一方面應保護作者對其思想在表達上所運用的技術與判斷能力，另一方面，應使思想和來自公有領域的素材處于自由使用的狀態。”本質上，版權法上思想表達二分法所指的是版權不保護的某些元素，它們包括“思想、概念、原則、理論及類似物；數據、信息、事實、技術秘密及類似物；方法、程序、系統、操作手段、功能及類似物；規則、規律、司法意見、法律法規及類似物；某類作品的共同或標準元素、必要場景及類似物；公共利益作品或特征；來自于其他作品的獨創性元素；思想的唯一或少量表達方式（合并原則）；版權作品中描述的實用藝術品；由功能或其他外部因素（如市場需求）所決定的作品特征。

2.2專業作品和非專業作品

專業與否的區分依據，在于由知識壁壘導致的、法官獨力判斷的難度。大體上，專業作品多為科學作品，但也有音樂作品等例外。對專業作品實質性相似的判斷往往要仰仗專家意見，如Ferguson案中判決被告不侵權的理由之一，就是音樂學專家認為，兩作品間僅有三個樂句連接存在相似，而且相似處又源于巴赫的作品。對于音樂作品等專業門檻較高的作品而言，專家的意見不可或缺。但專家意見應否普遍使用，筆者持保守態度。因為專家為強調某些要素，很可能人為忽略其他要素，主觀色彩過強的意見難免帶有誤導性。而對于專業性不強的作品，普通觀察者則游刃有余。已有法院認為，因為圖形作品重在對直觀視覺感受的傳遞，“即以一個普通觀眾的眼光…進行整體比較…應該對不同作品之間在結構、形狀、圖案、位置、裝飾、色彩等方面的區別有一定的分辨力，但不會注意到彼此之間的微小變化。”此觀點值得肯定。但如瓊瑤案，對小說、劇本的侵權認定均要求專家輔助人出庭，筆者認為其合理性有待商榷。

2.3綜合比較法的合理性

部分比較法的法理基礎是思想/表達二分法原則，該原則之所以要在是否構成實質性相似的判定時先對文學作品進行解構，剔除不受著作權法保護的要素，僅比較原作中受保護的要素，是為了只保護思想的表達，而不保護思想本身這一目的的實現。整體比較法的理論基礎在于：由不受著作權法保護的要素的原創性組合可以獲得著作權法的保護，也就是說，雖然一部特定文學作品的每一個構成要素都不受著作權法的保護，但這些要素的組合具有原創性，體現了作者獨特的個性化特征，那么該作品應當受到著作權法的保護。前者重點關注作品的各個組成部分，后者重點關注作品的整體性。

結語

如何確定非文字性相似是否構成實質性相似，是版權理論和實踐面臨的重要挑戰。實質性相似的具體判斷標準或方法，應從作品本身出發。不同類型的作品具有不同的讀者對象，讀者標準才是判斷實質性相似的最終標準。“一般讀者'“具有較高注意力的普通讀者”和“作品所針對的讀者”，分別具有不同的專業知識和注意能力。法院在具體案件中應如何選擇不同的讀者標準才符合版權法的立法目標？答案應該是：獨創性的高低與作品的技術屬性。不同的作品具有不同的技術屬性，其所體現的獨創性也各不相同，在進行實質性相似判斷時，用以比對的對象、所要求相似程度也應該與之相關。

參考文獻：

[1][英]約翰·洛克：《政府論》（二），楊思派譯，九州出版社2007年版，第335頁.

[2]陽賢文：《美國司法中實質性相似之判斷與啟示》，載《中國版權》，2012年第5期.

作者簡介：王尚融，性別：女，出生年月：1997.02，民族： 漢，籍貫：山西長治，學歷：本科。