我們的時代

1964年7月16日，巴里·戈德華特接受美國共和黨總統提名，在演講中他摘取了西塞羅的演講詞——“捍衛自由時，極端主義不是罪惡;追求正義時，溫和節制不是美德”。1正是他作為一個自由主義者對自由的捍衛，讓他以一個原創者的姿態脫穎而出，“自由的傳教士”才得以在美國土地上更加以燎原之勢帶來新的自由的發展。

為什么這樣的“自由”在19和20世紀的美國就得以了發展？為什么美國歷任總統都在為美國人民謀自由？從美國一個國家放眼全世界，任何一個國家的法律都與其他國家法律在形式上或實質上有巨大的差異。孟德斯鳩提出的“地理因素說2”可以帶我們發現外國法個性之產生原因。

“地理因素說”系法律不僅事實上而且應該和地理環境諸因素相適應，包括地理位置、氣候、溫差、水質、土地、礦產甚至人種等自然構成。而大多數人普遍認為法律與政治、經濟、文化的聯系是相當密切的;習俗與習慣與法律也有相關之處;但所在的地球經緯度、氣候冷熱、以及人口種族差異與法律的聯系則相隔甚遠。地理因素說讓我們許久的困惑和不解有了另一個研究的方向。

孟德斯鳩指出“精神特點和內心情感如果在不同氣候條件下確實迥然有異，那么，法律就應該考慮這些內心情感和精神特點的差異”。由此類比到法與土壤、人種等的關系即可以看出，孟德斯鳩的地理因素說來源于法律與“人”的聯系，而“人”又受到不同的環境所影響，故法律與地理環境的聯系絲毫不亞于法律與經濟、政治的聯系。以婚姻家庭法為例，在熱帶尤其是靠近赤道附近的國家，法律時常會出現早婚和一夫多妻制的規定;在溫帶范圍之內的國家，法律則時常會出現晚婚和一夫一妻制的規定。形成這樣現象的原因在于，在氣候炎熱的地方，人就像熱帶植物一樣生長發育得異常快，尤其是婦女，但她們身體發育的速度與智力發育并不成正比（12歲的女孩有著成年婦女的身體卻沒有成年婦女的頭腦）。因此，法律就希望她們早點結婚，并處于男人的附屬地位并且幾個人圍著同一個丈夫。在氣候適宜或者寒冷的地方，人的生長發育速度則相對緩慢。婦女發育遲緩、身體與頭腦基本同時成熟，到了可以結婚的年齡，她們都有了相當的智力與行為力。故而法律會希望他們晚婚，與男人處在平等的地位上。以刑法的寬嚴為例，孟德斯鳩認為熱帶及亞熱帶國家之所以盛行嚴峻刑法，是因為那里的酷熱容易讓人暴躁和不理智;溫帶及寒帶的國家之所以刑罰較為寬和，則是由于適中及嚴寒的溫度使人冷靜和理智。

地理因素論的存在意義不在于讓所有人都承認地理環境對法律的影響是最為重要的，而在于給人們提供多一種可能性，即地理環境的確會對人們的行為造成不同的影響。人們的行為會在時間的流逝中沉淀成文化，而多元的文化又早就了“文化浸潤的法律”。

需要強調的是，地理環境說只適用于對外國法之個性產生之原因的解釋，而不適用于存異求同的共同法律價值的研究。回到文章開頭提到的美國追尋自由的步伐上，的確，美國是較早開始追尋自由并已經成為自由的代言人的國家，但時至今日，我們發現不僅美國面臨這個問題，整個世界面臨的基本問題就是如何維護人類的自由。此時，由于已經形成了“共同核心”，①故地理環境說不得以適用。對人民而言，自由不僅僅是一項權利，而是一個工具。言論自由、新聞自由、信息自由、集會自由——這些對人們來說不僅僅是抽象的理想，而是工具。“用來創造一種生活方式，我們在其中可以享受自由。我們社會的基本決策依據人民表達的意愿做出”。②此時，美國也好、德國也好，不管地理因素有多么巨大的差異，都從未放棄和忽視追求自由。這些價值并不是某一個國家獨有的，而是世界享有的。

在外法史的研究中，考慮到比較法手法的運用，充分考慮“地理因素說”是必要的。同時，也應注意對于共同核心價值的去地理因素的共性考量。由此運用到中國法律的研究，一個擁有上千年歷史的法律，在講究國家整體統一性的同時也應該講究地方法律區域的差異性;在運用地理因素說進行考量的同時，也要發現共同核心價值——如“自由”，并予以實現。在人權領域，“自主”系形成值得過的生活，“自由”系追求值得過的生活。要想具備兩者，最后達到人類共同追求的福祉，必須通過“自治”。自由的自治，不是想做什么就做什么，而是規范內的自由，是保障每個人平等自我實現的途徑。人所擁有的任何東西，都可以被剝奪，唯獨人性最后的自由——也就是在任何境遇中選擇一己態度和生活方式的自由——不能被剝奪。每一個人、每個國家、每一種法律體系，都應該訓練“自己”的意志、不斷開啟“自己”的心智、在博采眾長中自我質問、自我批判，并從中找到平等的人該具有的道德，平等的制度該具有的表現形態。這樣的法律，將存在與我們的時代。

參考文獻

[1]巴里·戈德華特（Barry Goldwater，1909年1月1日-1998年5月29日）是美國政治家，隸屬共和黨籍，于1953年至1965年和1969年至1987年代表亞利桑那州任參議員，并且是1964年共和黨提名的總統選舉候選人。戈德華特也是美國空軍預備部隊的少將。身為政治家，戈德華特被視為是1960年代開始美國保守主義運動復蘇茁壯的主要精神人物，他還常被譽為是美國的保守派先生。

[2]孟德斯鳩：《論法的精神》，2012年版，商務印書館

[3]Common core，即隱藏在不同制度背后的相同法律價值。

[4]摘自埃莉諾·羅斯福1948年于巴黎聯合國大會發表的演講

作者簡介

李欣玥，女，出生于1994年5月11日。本科畢業于蘇州大學（法學學士），碩士畢業于澳大利亞新南威爾士大學（法學碩士），目前就讀于華東政法大學國際法學院，攻讀國際法碩士學位。

（作者單位：華東政法大學）