論期刊社權的演變趨勢與應對策略

詹啟智

期刊社在著作權法中具有法人作品著作權人和作品出版者的雙重地位。因此，研究期刊社權，可以僅從期刊社的出版者地位進行研究，基于此研究，學術界大致有狹義出版者權論（如學術界廣為存在的版式設計權論者）和廣義出版者權者（如吳漢東提出的廣義出版者權包含約定作品出版權、專有出版權、版式設計權三項內容）1;也可以基于期刊社的著作權人地位進行研究（如期刊社享有其匯編的匯編作品即期刊的著作權等）;還可以基于期刊社的著作權和出版者權相統一的視域進行研究，目前，學術界鮮有人以此為視域進行研究。本文試圖從該新的視域出發，以現行《著作權法》（下稱《著作權法》）和《著作權法》第三次修改草案送審稿（下稱送審稿）為依據，研究期刊社所享有的權利及其演變趨勢與應對策略，使期刊社未雨綢繆。

比較而言，在學術界基于期刊社著作權的研究不少且幾無爭議，基于期刊社出版者權的研究相對較少且有不少爭議。近讀許青青的《期刊出版者權的立法保護探析——以〈著作權法〉第三次修改為背景》2（下稱許文）等文，深感學術界對期刊出版者權的研究狀況與期刊界的現實需求尚有差距。現就許文之答之惑，就期刊社權談點不同看法，向學界同人請教。

我國著作權法對期刊社賦權的多維體系

把握我國著作權法對期刊社賦權的多維體系，是研究并回答有關期刊出版者權許文之問的基礎與關鍵。

期刊社權的多維權利體系

期刊的版式設計權，作為專有權，是基于期刊社對作品的投資和其智力創造達不到著作權法對作品獨創性保護標準而特別設立的法定專有權或期刊出版者權。反過來說，期刊出版者權就是或僅有版式設計權嗎？筆者認為，答案是否定的。

經查，《著作權法》中使用了2次“與著作權有關的權益”（第1條和第47條第11項）、使用了7次“與著作權有關的權利人”（第8條2次，第47條第8項1次，第48條第6、7項2次，第50條1次，第51條1次），使用了5次“與著作權有關的權利”（第8條2次，第48條第6項，第49條，第52條）。《著作權法實施條例》（下稱“條例”）中僅在第26條使用了1次“與著作權有關的權益”。權益包含權利和利益，其涵蓋的范圍要遠大于權利。但條例僅將權益作狹義界定，其第26條將之僅界定為版式設計權。從法理與期刊出版實踐上看，期刊出版者僅享有版式設計權是不可能完成豐富的出版實踐活動的。因此，從期刊出版實踐上看，需將期刊出版者權作廣義理解，才能從《著作權法》中尋找期刊出版實踐的權利來源和法律依據。也就是說，期刊出版者權應有狹義和廣義之分。狹義的期刊出版者權僅指版式設計權。廣義的期刊出版者權是一個能夠支撐期刊正常運營的多維權利體系。筆者多年前對此就進行過思考，并在2017年初表達了將“與著作權有關的權利人”理解為鄰接權人過于狹隘，不利于除著作權人和鄰接權人以外的其他與著作權有關的權利人依法行使著作權1的理論觀點。“與著作權有權的權利”具有豐富的內涵，“與著作權有關的權益”具有更為豐富的內涵，對之僅作狹義界定，不利于期刊出版實踐的發展，也不符合出版實踐的需要。應當說，許文較為準確地從版權法角度提出了“期刊出版者權就是期刊出版者基于出版期刊享有的一切與版權有關的權利”這一廣義期刊出版者權定義，但許文并沒有對其權利進行深入研究，回答這些權利涵蓋的內容2。

根據筆者的研究，著作權法賦予期刊社的權利是一個多維權利體系。概括起來，期刊社權除了狹義的版式設計權外，至少還包括下列權利：

1.匯編權。這是《著作權法》第10條第16項賦予期刊社作為匯編作品著作權人依法享有的權利。期刊社運用該權利可以出版期刊的精華本（選編本）、合編本等衍生產品。當然，期刊社行使權利，需要依法取得原作品著作權人的再許可。期刊社對其匯編作品的匯編權是一項專有權。

2.匯編作品著作權。這是《著作權法》第14條賦予期刊社的合法權利。期刊社作為作者投稿許可的原作品刊登者，對相關作品進行選擇、編排體現出獨創性構成的新表達，即匯編作品，享有著作權，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。期刊社獨創性匯編勞動創作的匯編作品，屬于期刊社的法人作品3。期刊的匯編作品著作權是專有權，包括對其匯編表達享有的復制權、發行權、演繹權等專有權。

3.職務作品優先使用權。這是《著作權法》第16條第1款賦予期刊社的法定權利。一般職務作品享有兩年優先使用權（實質是專有使用權）。

4.職務作品著作權。這是《著作權法》第16條第2款賦予期刊社的法定權利。符合規定條件的職務作品享有除署名權外的著作權。

5.合理使用權。《著作權法》第22條賦予了作者、讀者、出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電視組織等在著作權保護期內對作品廣泛的合理使用權4。這是期刊社正常運營的重要的法律基礎。

6.期刊社對作者投稿作品的專有使用權或非專有使用權。這是《著作權法》第10條第2款和第24條賦予期刊社的合同權利，或意定授權或相對權。期刊社對匯編的原作品享有專有使用權還是非專有使用權，取決于期刊社與作者之間的合同約定。

7.期刊社享有對作者投稿作品的著作財產受讓權。這是《著作權法》第10條第3款和第25條賦予期刊社的合同權利，或意定授權或相對權。

8.期刊社享有對作者投稿作品的選擇刊登權。這是《著作權法》第33條第1款賦予期刊社的合法權利。該款“自稿件發出之日起三十日內未收到期刊社通知決定刊登的”之規定，其深層原因在于期刊社對投稿作品享有選擇權。選擇權是決定刊登的前提或基礎性權利。刊登是我國著作權法在“圖書、報刊出版”之下基于報社、期刊社出版匯編作品使用原作品行為的特定概念，是出版在報紙、期刊領域中的特定表達形式，是出版的別稱。

9.轉載摘編法定許可權。這是《著作權法》第33條第2款賦予所有期刊社的法定權利，是我國文摘類報刊發展的基石。我國刊登原創作品的期刊，同樣依法享有此項權利。

10.文字性修改刪節權。這是《著作權法》第34條第2款賦予期刊社使用作品的法定權利，是期刊作為連續性出版物內容容量有限所必需的法律授權。否者，許多作品在有限的內容容量中就無法刊登。這是期刊健康發展的重要保障。

11.意定內容修改權。這是《著作權法》第34條第2款賦予期刊社的意定權利。因對內容的修改，可能涉及保護作品完整權。期刊社對內容的修改須征得作者同意等。

在上述12種權利中，版式設計權、匯編權、匯編作品著作權、職務作品著作權是期刊社享有的4種專有權;職務作品優先使用權、合理使用權、作品選擇刊登權、轉載摘編法定許可權、文字性修改刪節權是期刊社享有的5種法定權利;作品的專有使用權或非專有使用權、著作財產受讓權、意定內容修改權是期刊社的3種合同權或相對權。期刊出版者權是專有權、法定權利與相對權利有機統一的多維權利體系。

在上述12種權利中，與期刊社的著作權人地位相應的權利包括：匯編權、匯編作品著作權、職務作品優先使用權、職務作品著作權、合理使用權，這就是筆者對期刊社著作權的界定;與期刊社的出版者地位相應的權利包括：版式設計權、合理使用權、專有使用權或非專有使用權、著作財產受讓權、選擇刊登權、轉載摘編法定許可權、文字性修改刪節權、意定內容修改權，這就是筆者對廣義出版者權的界定。其中，合理使用權是跨越期刊社著作權人地位和出版者雙重地位的權利（該項權利在學術界不少在侵權訴訟中被稱為合法抗辯權或合法抗辯理由。其實，合理使用權既是一種創作者、出版者等合理使用者的權利，又是一種對他人權利的限制，這是合理使用成為侵權合法抗辯權或合法抗辯理由的基石。因此，期刊社權是期刊社的著作權與期刊社的出版者權的統一。期刊社的著作權和出版者權都是期刊社權的有機組成部分。

這就是本文研究的基礎。

世界上最高的期刊出版者權保護水平

我國著作權法在世界上對期刊保護水平是最高的。在期刊出版者權中，有兩項權利是我國著作權法特有的或具有中國特色的權利，一是版式設計權，二是轉載摘編法定許可權。兩個具有中國特色的制度設置和期刊出版特許制相結合，世界上沒有哪個國家對期刊出版者版權利益的保護水平，能與中國相比。這是我國著作權法對期刊出版者權保護水平高于世界各國的重要體現。從世界范圍看，我國對期刊出版者利益的強保護，也是其他任何國家都無可比擬的。我國對報刊基本實行同等著作權保護。在2008年以來的世界經濟危機中，美國迎來了報紙倒閉潮，整個歐美報業風雨飄搖。1949年以來，報刊社除了違規被撤銷外，還沒有哪一家報刊社因經營而倒閉，就證明了我國強保護的力度！

綜上所述，從著作權法對廣義期刊出版者權賦權看，許文提出的“著作權法及其配套法規對期刊出版者權的規定范圍狹窄、邊界不清、相互抵觸等問題”并不存在。如果存在的話，也只是許文作者沒有對期刊出版者權的范圍、權利邊界厘清所致。許文刊登時，世界著作權法發展有300多年的歷史。我國《著作權法》（至2010年第二次修改時）從1985年1月1日文化部的內部文件《圖書、期刊版權保護試行條例》起，已有25年;從1987年1月1日《民法通則》給予著作權保護起，已有23年;從1990年《著作權法》頒布起，已有20年。集全國人民智慧并借鑒全球智慧成果形成的一部調整作品創作者、使用者、讀者關系的法律，真有許文指稱的嚴重問題，包括全國人民在內的全球智慧何在？這部法律指導、調整我國著作權關系近30年，推動了我國文化事業取得舉世矚目的成就，造就了我國世界出版大國地位，還將成就我國的出版強國地位，由此證明這部法律總體是成熟的善法。許文之結論，缺乏事實與法律依據。

期刊出版者權立法并不存在四大現實問題

許文在引言中概括出著作權法對期刊出版者權立法中存在的所謂總體性問題后，筆鋒便轉向了對現實問題的研究之中。但在筆者看來，許文提出現實中存在的四大問題一個也不存在。相反，從其相關論述中反映出許文對著作權法的基本理論缺乏深度研究。

期刊出版者的版權利益在我國受到了充分重視

如上文所述，我國對期刊出版者權保護水平高于世界上任何國家。許文或許并不了解我國期刊出版發展路徑，才得出了一個可能會讓世界笑掉大牙的我國期刊版權利益未受到充分重視的結論。

許文以我國存在的一稿多投一稿多發現象、設置的法定許可制度和合理使用制度三個佐證1來印證期刊出版者的版權利益未受到充分重視。而這三個佐證，恰恰證明了許文對著作權法的研究存在不少誤解。

其一，深惡痛絕的一稿多投多發，不是期刊社版權利益未受重視的佐證。根據我國著作權法的規定，作者一稿多投多發并不被著作權法所禁止。它是在作者僅授予期刊社非專有使用權情況下著作權人依法享有的合法權利。同時，著作權法又為期刊社規制一稿多發行為提供了專有出版權的法律武器2。

造成一稿多投多發的原因是多方面的。一稿多投多發是一個社會現象，是一種法律行為，需要用法律的思維和武器去規制，而不能使用深惡痛絕去形容與描述。特別是一稿多發是由作品的本質特征決定的3，且一稿多投的原因又不盡在作者方面4。

一稿多投多發難以禁止的原因在于，期刊社沒有很好地運用著作權法賦予的規制一稿多投多發的專有出版權法律武器。期刊社不掌握這個武器，任何人都沒有辦法規制一稿多投多發行為。任何國家的著作權法都不可能將著作權人的專有權進行過多限制或讓與期刊社。

因此，“一稿多投”不能證明著作權法對期刊社版權利益未充分重視。

其二，肆無忌憚的轉載摘編法定許可制度不是期刊社版權利益未受到重視的佐證。報刊間互相轉載摘編是我國著作權法授予所有報刊社的法定許可權。任何報刊社都可以據此轉載摘編其他報刊已經發表的作品，但應依法向原作品著作權人支付報酬。該法定權利并沒有偏袒任何報刊社。但權利可以依法放棄。原創期刊僅刊登原創作品，不轉載摘編其他報刊已發表的作品，這既是其出版市場定位使然，也表明其放棄行使法定許可權，但不等于沒有這項權利。

應當說，其他報刊肆無忌憚的轉載摘編，在著作權法語境下，并非維權無據。在期刊社享有原創作品專有出版權情況下，其他報刊未經許可轉載摘編原創作品，侵害的是期刊社涉案作品的專有出版權，可依照著作權法第47條第11項以“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”之規定，追究并使之承擔賠償損失等侵權法律責任。

現在的主要問題是，期刊社通常并不享有原創作品的專有出版權。其他報刊轉載摘編侵害的僅僅是原創作品作者的獲得報酬權。著作權人可依照著作權法第47條第7項之“使用他人作品，應當支付報酬而未支付的”規定，追究并使之承擔賠償損失等法律責任。

總之，無論在何種情況下，專有出版權人或著作權人都不會維權無據。許文據此不能證明期刊社的版權利益未受到充分重視。

其三，合理使用制度1不是版權利益未受到充分重視的佐證。合理使用是著作權制度追求利益平衡的精髓，其深厚的法哲學基礎體現出的是法律理性的公平、正義價值，協調創作者、傳播者、使用者的著作權利益關系，推動文化藝術科學事業的發展2。合理使用制度既是創作者權、傳播者權、使用者權的統一，又是對著作人專有權的最徹底的限制——在合理使用制度下，創作者、傳播者、使用者既無需經作者許可又無需支付報酬，是創作者、傳播者、使用者在著作權領域中特有的自由空間。

合理使用制度絕不是我國所獨有。它是世界各國根據《伯爾尼公約》第9條第2款、《世界知識產權組織版權條約》第10條、《與貿易有關的知識產權協定》第13條規定的“限制和例外”三步檢驗法，即對獨占權的限制和例外規定限于某些特殊情況，而不影響作品的正常利用，也不無理妨礙權利所有者的合法利益為基準，由各成員國在內國法中規定不影響作品的正常使用且不妨礙權利人的合法利益在特定情形下使用作品的自由空間。它是公共利益的真正與完美體現。

從法律視域出發，合理使用制度不會影響期刊社正常使用作品也不會妨礙期刊社的合法利益。相反，合理使用制度是對期刊社的限制與例外，也是期刊社的權利。如果沒有合理使用制度，期刊的出版活動將會陷入侵權泥潭無法自拔。更不用再談所謂期刊社的版權利益。因此，許文為論證對期刊版權利益未受充分重視，拿合理使用制度說事，是對合理使用制度不夠理解所致。

我國著作權法賦予期刊的權利邊界清晰

1.許文三問，著作權法規定清晰，答案準確。

為論證我國期刊出版者權邊界清晰，需首先回答許文三問。

一問，期刊是匯編作品，作者投稿讓渡給出版者權利具體內容是什么？答案是除有書面合同約定期刊社享有專有出版權外，期刊社僅享有非專有使用權。

二問，期刊社能否從作者的投稿行為中自然享有信息網絡傳播權、數字化復制權、發行權、匯編權？答案是不能。自然享有就會混淆著作權權利邊界3。這是根據《著作權法》第27條之“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使”得出的必然結論。

三問，期刊刊登的部分作品屬于職務作品，作者未獲期刊社許可情況下將作品許可給第三人以相同方式使用，能否獲得法律救濟？答案是可依據《著作權法》第47條第11項獲得法律救濟。

所以，許文三問不是著作權法沒有明確規定，而是許文作者對著作權法研究有待深入。

2.期刊作為匯編作品，期刊行使權利有清晰的權利邊界

匯編作品是雙重著作權作品。一方面它是期刊社對原作品選擇、編排具有獨創性構成了新的表達，其著作權由匯編人享有。因此，學界有人認為，著作權法沒有賦予期刊對作品著作權的絕對控制權4的觀點至少是片面的。另一方面，匯編作品是在原作品著作權的基礎上經過再創作而產生的，其中包含了原作品的著作權。依照《著作權法》第14條的規定，行使匯編作品的著作權，不得侵犯原作品的著作權，即要經過原作品著作權人的許可并支付報酬，這就是清晰的權利邊界。

對匯編作品著作權的控制是期刊社取得最大化效益的決定性因素。期刊實現利益最大化要保證作品的首發性5觀點也是值得商榷的，《讀者》的實踐證明了首發不是決定性因素，也證明決定性因素是匯編作品的著作權。匯編作品著作權的獨占與原作品著作權的獨占相分離，權利界限清晰，相互尊重他人著作權是實現期刊社與作者共贏的基礎。

此外，前述所有期刊出版者權在行使中也不會存在任何權利邊界模糊不清的問題。

著作權法的相關權利主體地位明確

許文以《著作權法》中找不到期刊社享有專有出版權的規定，期刊社采取發布聲明自救就是著作權的相關權利主體地位缺失，是缺乏說服力的。任何權利都有相應的主體，著作權法賦予的權利同樣如此。前文所述期刊社權的12種權利，期刊社的主體地位明確。

《著作權法》中找不到期刊專有出版權字樣，不等于期刊社不可以享有專有出版權。期刊社依據合同享有的專有使用權、著作財產受讓權與作品選擇刊登權相結合，構成了期刊專有出版權;反之亦然。同樣，《著作權法》中，有圖書專有出版權字樣，也不等于圖書出版社必然享有專有出版權，不能由此認為著作權法對圖書出版保護水平高于對期刊出版的保護水平。它們要獲得專有出版權，必須通過與作者簽訂書面合同依法取得授權。圖書出版社和期刊社的法律地位相同（如考慮法定許可等因素，則期刊的法律地位高于圖書出版社，筆者擬另文論述）。

期刊社綜合運用著作權法授予的專有權、法定權利和相對權利，可以為期刊健康發展營造良好的法律環境。期刊社對作者投稿的原作品是否享有專有出版權，是一個授權經營問題。同時，因為專有出版權是在合同有效期限內和在合同約定的地域范圍內以同種文字的原版、修訂版出版作品的專有權利。期刊刊登一次性使用作品原則與再次出版作品的修訂版之間存在沖突，這是著作權法不鼓勵期刊社追求專有出版權的深層原因，也是送審稿在授予專有出版權未約定期限情況下推定為1年的深層原因。送審稿仍然不鼓勵期刊社追求長期享有專有出版權。

著作權法中并不存在法律法規相抵觸情況

條例第23條規定，使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。許文將但書與專有使用權相聯系，是對法律條文的誤讀。但書是與使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同相聯系的。但書表明，報刊社使用他人作品無需同著作權人簽訂許可使用合同。條例之所以如此規定，是從便于期刊社經營且現實中期刊社與作者之間也都是通過投稿、對投稿進行選擇而完成授權刊登的。正確理解此條款，就不會產生《著作權法》與條例相沖突的假象。

送審稿不存在許文褒揚的三大特點

送審稿并未提升對期刊出版者利益的保護力度

送審稿第48條賦予期刊對其刊登的作品根據作者的授權享有專有出版權，確是送審稿的亮點之一，但并未因此而提升對期刊出版者利益的保護力度。如上文所述，在現有著作權法語境下，期刊社與圖書出版社具有相同的法律地位，不存在送審稿使兩者實現了同等待遇問題。所以將第48條賦權行為稱為亮點，是因為期刊專有出版權從暗處（《著作權法》第24條和期刊社的刊登行為相結合）走向了明面。此外，著作權法提供了以專有出版權規制一稿多投、轉載摘編行為的法律武器，只是需要期刊社有效掌握而已。

送審稿并未突出合同機制對期刊出版者利益保護的價值

許文褒揚送審稿突出合同機制的地方，在《著作權法》及條例中都可以找到答案。如送審稿第48條的“作者的授權”可以在《著作權法》第24條中找到答案;送審稿第54條第2款可在《著作權法》第27條中找到答案;第3款可在條例第23條中找到答案;送審稿第20條關于職務作品的著作權歸屬，可在《著作權法》第16條第2款第2項中找到答案。在意定授權情況下，合同對保護相對人權利的價值始終存在。除個別條款上升為法律外，送審稿并未更加突出合同機制對期刊出版者權益保護的價值。

《著作權法》并不存在許文之不明晰性

在著作權法2001年修訂之后，知識產權學界和司法界并不存在期刊專有出版權“法定”與“意定”之爭，但并不否定源自非知識產權學界的非專業性學界爭論。

出版者權的內涵在我國隨著著作權法的修改有一個演變過程。《著作權法》（1990）第30條之規定，賦予了圖書出版者享有合同期間內的法定專有出版權。早期的出版者權概念，根據《條例（1991年）》（已廢止）第36條規定，是指出版者對其出版的圖書和報刊享有的權利;且條例第38條又規定，出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式、裝幀設計，享有專有使用權。因此，在早期的相關著作中，將專有出版權、版式、裝幀設計作為我國的鄰接權對待并不為錯。如張秀全1994年認為，出版者權是指書刊出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式排列和裝幀設計依法享有的專有使用權。劉春茂1997年認為，圖書出版者權包括專有出版權、版式設計權和裝幀設計權，期刊出版者權包括版式設計權和裝幀設計權。在21世紀初期，2001年韓松提出期刊出版者的權利涵蓋出版自主權、合法出版物受法律保護權、名稱刊號專用權、申請注冊商標權、匯編作品著作權、版式裝幀設計權、公平競爭權; 2003年張洪宇提出圖書出版權涵蓋出版專營權、出版者名稱權、社標權、按時收稿及違約索賠權、書名專有權、圖書專利權、技術經營秘密權等。學界對出版者權的界定，或基于原著作權法規定，或超越了著作權法范疇，是從更加廣泛的意義上使用出版者權概念的。

在知識產權學界和司法界不存在將專有出版權作為鄰接權的誤判（但不排除學者進行廣義研究），相反學界王鋒、陳作義等明確肯定出版者權僅指版式設計權，專有出版權不是鄰接權。李明德、張今、于文、王遷、張玉敏等也有類似表達并無論爭。

許文的其他陳述，前文已述及，不再贅述。

適應新變化，未雨綢繆圖發展

報刊法定許可權是產生原載報刊與文摘類報刊矛盾的根源，一稿多投多發是期刊社與作者矛盾的根源，這是我國期刊出版的主要矛盾。送審稿在未改變著作權法體系化賦權保護特征基礎上，根據期刊發展的主要矛盾并結合著作權權能合并，對期刊社賦權有了新變化。這些新變化概括為取消三項權利，四項暗有權利變為明示權利，有利期刊業健康發展。期刊社應根據賦權新變化未雨綢繆圖發展。

取消三項權利，但不會對期刊經營帶來實質性影響

取消期刊出版的匯編權，應當尋求精華本、合編本出版新依據。送審稿中將匯編權的權能涵蓋在改編權、復制權之中，取消了匯編權，并不會影響期刊行使匯編權能，期刊社出版精華本、合編本不會受到實質影響。唯有改變是期刊社出版精華本、合編本的法律依據發生了變化。其法律依據從著作權權能改變為依據送審稿（假設全國人大通過后條文等不變，下同）第18條進行匯編。精華本因其選擇或編排具有獨創性可構成作品獲得匯編作品著作權;合訂本不存在選擇或者編排不能構成新表達，可尋求數據庫特別權或其他權利進行保護（原期刊作為匯編作品受到保護的法律地位不會改變）。

取消文字性修改刪節權和意定內容修改權（合稱修改權），應當尋求意定修改權實現期刊健康發展。送審稿之保護作品完整權吸收了修改權，期刊出版者的文字性修改刪節權隨之消失;意定內容修改權因可能涉及保護作品完整權也隨之消失。期刊出版作品不能不進行文字性修改，有時也不能不進行內容修改。法無規定，并非無解。我們注意到，送審稿并未禁止期刊意定修改權。根據法無禁止即可行的民法規則，期刊意定修改權都可以通過發布聲明宣示權利等辦法獲得。但應注意不要因行使意定修改權侵害保護作品完整權。通常按照“文字性修改要謹慎，內容修改少作為，能不改者不改之;確需修改經（作者）確認”規則處理，就可以避免侵權糾紛，保障期刊健康出版。

四項權利由暗有權利變為明示權利，利于解決紛爭

其一，明示期刊社部分職務作品在業務范圍內的兩年免費專有使用權。送審稿將本質上是專有使用權的職務作品優先使用權直接改為專有使用權，且規定在業務范圍內的兩年免費使用權，避免使用付費與否等紛爭，有利于建立和諧的著作權關系。

其二，明示期刊社職務作品著作權，應當健全內部權利行使體系。送審稿第20條明確規定了報刊社的職工專門為完成報道任務創作的作品的著作權由單位享有，直接賦予了期刊社職務作品著作權。在依法享有職務作品著作權的情況下，期刊社應當注意以下幾點。

第一，職工創作的作品著作權并非都歸期刊社享有。期刊社以職工專門為完成報道任務創作為前提享有職務作品著作權。厘清期刊社是否享有職務作品著作權的界限，對于避免內部糾紛，實現期刊社健康發展具有重要意義。

第二，期刊社與職工之間應簽定職務作品著作權合同厘清權利歸屬。一般職務作品著作權歸屬實行約定優先原則。沒有約定或者約定不明，著作權歸職工享有。運用合同管理，明晰職務作品權利歸屬，是送審稿倡導的首要規則。合同中約定哪些作品屬于職務作品，哪些作品屬于非職務作品;在職務作品中哪些著作權由期刊社享有，哪些著作權歸職工享有。職務作品的著作權由職工享有的，單位有權在業務范圍內免費使用該職務作品并對其享有兩年的專有使用權。這是避免內部糾紛的有效途徑。

第三，尊重職工的署名權和以匯編方式出版其創作作品的權利（下稱兩種權利）。職工專門為完成報道任務而創作的作品，期刊社并不享有完整的或全部著作權，送審稿對其著作權進行了法律分割，兩種權利歸職工，著作權的其他權利由期刊社享有。因此，尊重職工的兩種權利，是期刊社應盡的義務。應當說明的是，基于業務范圍的不同，職務作品著作權由職工享有，期刊社享有的兩年專有使用權，并不能對抗職工以匯編方式出版其作品的權利。

第四，建立職務作品獎勵制度。依照《著作權法》第16條第2款規定，單位應建立職務作品著作權獎勵制度，但并未明確要求根據創作作品的數量和質量進行獎勵。送審稿明確了獎勵規則，體現了在作品創作中的按勞分配制度和公平正義。建立職務作品獎勵制度是期刊社應盡的法定義務。

其三，明示可根據授權賦予一年專有出版權，期刊社應采取短期版權策略。這是對抗一稿多投多發和法定許可的武器。推定以授權為前提。送審稿第54條第4款賦予期刊社在專有授權期限不明情況下推定享有一年權利。但不能據此認為，“期刊社享有專有出版權可以是‘無限期的’（由于專有出版權屬于版權范疇，期刊出版者享有的專有出版權的期限最長不超過版權保護期）”。這種觀點混淆了著作權許可與轉讓的界限，因而是欠妥的。送審稿推定享有一年的專有出版權是一個重要的導向。它倡導期刊社的專有出版權合同期應為一年。因為作者投稿的作品不是職務作品，一般職務作品依法才享有兩年的專有出版權。從公平角度期刊社享有專有出版權的期限不應超過兩年。否則，就會有失社會公平正義，破壞著作權法的利益平衡機制。因此，期刊社應采取短期專有出版權策略。

其四，明示禁止轉載摘編權，有利于建立原載期刊與其他期刊新型關系。送審稿第48條第2款賦予了報刊社對其刊登的作品根據作者的授權享有專有出版權情況下，通過刊登聲明直接禁止、對抗其他報刊適用法定許可的權利。報刊法定許可制度所以受到部分期刊社詬病，其根本原因在于原載期刊在轉載摘編中不能獲得任何經濟利益。專有出版權與法定許可權是互相否定的。專有出版權無法干預轉載的觀點是站不住腳的。送審稿賦予期刊社禁止權，目的在于保障期刊社的專有出版權不被法定許可所顛覆。送審稿期刊社的禁止權與著作權人的禁止權，是不同的法律關系，兩者適用條件不同，并不沖突，互不否定，并行不悖。期刊社的禁止權并不能成為獲得其他報刊轉載摘編作品報酬的法律依據，但因其侵犯專有出版權，可以根據送審稿第77條第5項（專有使用權涵蓋專有出版權）主張權利，成為侵權賠償的法律依據。期刊社要從轉載摘編中直接分一杯羹，需要經過原作者同意并支付報酬。為此，需要通過合同建立原載期刊與作者之間的轉載摘編報酬分配關系。

（作者單位：河南財經政法大學民商經濟法學院）