刑罰正當性之問：報應抑或目的

張志鋼

刑罰是和平時期國家對個人最嚴重的懲罰，它的正當性特別需要被證成?！斗善分校乩瓐D就已提及證成刑罰的兩個方向：回顧性的報復和前瞻性的預防。回顧性的視角所關注的是已然之罪，即“因為有犯罪而科處刑罰”，在此基礎上發展起來的是報應刑論。前瞻性的視角則關注未然之罪，即“為了沒有犯罪而科處刑罰”，在此基礎上形成了各種目的刑主張。有關刑罰正當性的討論，大體上即圍繞報應刑與目的刑之爭。

報應刑與目的刑的內涵

報應刑論主張，通過讓犯罪之人承擔痛苦的方式使其因自己行為得到報應、補償和贖罪。報應刑論源自人類同態復仇的樸素正義情感，典型的表現如“以血還血、以牙還牙”。報應刑的理性論證來自啟蒙時期的康德和黑格爾。在康德看來，刑罰本身即可獨立且完整地說明刑罰的意義，無需再從其他對社會的效用中尋求刑罰的正當性。他甚至主張，即使在行將解散的孤島，也必須處死最后一個殺人犯。在黑格爾的辯證法那里，刑罰是對犯罪的揚棄：犯罪行為是對法的否定，刑罰則是對這種否定的否定?？档潞秃诟駹柕乃枷虢o刑罰涂上了濃重的倫理色彩，刑罰儼然成為正義的化身?？梢?，報應刑論將人類樸素的正義觀念合理地植入罪刑關系之中，要求犯罪行為與刑罰之間應保持適當的比例關系，從而為國家刑罰權的范圍設置一定的限度。歷史地看，報應刑論對于廢除殘酷刑罰、推動刑罰人道化具有重要作用。

與報應刑反對使用刑罰來追求其他目的相反，目的刑論將刑罰的正當性建立在刑罰的社會效果上——預防犯罪或降低犯罪率。目的刑論認為，刑罰必須服務于一定的社會現實目的——刑罰本身應具有合目的性。易言之，只有相對于“預防犯罪目的”而言，方可談論刑罰的意義，故目的刑也通常被稱作相對刑論。如此，目的刑論就在手段（刑罰）與目的（預防犯罪）之間架設了因果關系。盡管預防刑論的思想早已有之，如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中就以社會契約理論提出了以預防為導向的刑法改革方案，但從刑法基礎理論角度對預防刑論的推進作出最重要貢獻的當屬德國刑法學者費爾巴哈和李斯特，前者主張一般預防論，后者則是特殊預防論的首倡者。一般預防論由費爾巴哈從其所提倡的“心理強制說”中推導出來：要進行有效的預防，就必須事先讓民眾知曉刑罰禁令。刑法史上，正是費爾巴哈通過一般預防理論為罪刑法定原則奠定了理論基礎，費氏也因此被尊為近代刑法之父。李斯特的特殊預防論旨在防止犯罪人在未來再次實施犯罪、強調刑罰個別主義。依照李斯特《刑法中的目的思想》中的構想，防止犯罪人再犯的途徑有三種：（1）通過監禁隔離行為人來保護一般公眾免受侵害；（2）通過所施加刑罰的威懾來防止犯罪人再犯；（3）通過對行為人的教育使其復歸社會或再社會化。特別是再社會化思想一改刑罰往日嚴酷冷峻的面孔，使刑罰顯得更溫情、“更值得追求”。該理論一經提出便很受支持，并影響著世界各國的立法和司法改革，尤其是20世紀六七十年代世界范圍內的恢復性司法運動。

報應刑與目的刑的對立

在刑法史上，目的刑與報應刑經歷了曠日持久的論戰。報應刑雖然在觀念上為國家刑罰權設置了一定的比例性限制，但在制度落實層面卻無法提供具有說服力的方案。按照報應刑論的極端主張，公正的刑罰量取決于犯罪行為的性質及其當罰性程度，如死刑等于謀殺，宮刑與強奸相當。但這種機械的對應是無法接受的。同時，報應刑只關注過去的犯罪——“為了讓行為人受苦而對其施加懲罰”——不問耗費大量人力、物力的國家刑罰制度的社會效用。這種以循環論證的方式（刑罰具有正當性，因為它是正義的）滿足人們形而上的正義理念的理論，只能淪為與法律現實內容無涉的虛幻圖景。

特殊預防理論正是面對上述社會現實而提出的實證性刑罰理論。不過，特殊預防的思想在現實中無法得到貫徹：不曾有國家會因犯罪不具有特殊預防的需要——如過失犯罪或在不可再現情境下產生的激情犯罪——而放棄刑罰。更重要的是特殊預防存在著致命弱點：特殊預防所要求的刑罰個別化建立在犯罪人的人身危險性與再社會化上，但這兩個概念均因面向未來而很難證實和評判。這不僅造成特殊預防的目的無法實現，也容易導致絕對不定期刑——直至將犯罪人監禁到重新社會化為止。

一般預防理論盡管可以輕松說明犯罪人沒有再犯危險的情形下依然對其施加懲罰，但一般預防起作用的過程依賴于將被懲罰的犯罪人視為影響他人行為之工具，這種“以刑壓罪”——更嚴厲的刑罰具有更大的威懾作用——往往容易導致無節制的刑罰，如“殺一儆百”“亂世用重典”。同時，刑罰如欲通過威懾發揮一般預防的效果，必須同時具備三個前提條件：（1）潛在的犯罪人認識到內含威懾的刑罰規范；（2）潛在的犯罪人基于內含威懾的刑罰規范，能夠且愿意理性地考慮自身的最大利益；（3）在此基礎上，潛在的犯罪人得出威懾后果大于可能收益的結論而放棄實施犯罪。這三個條件中的任何一個都很難實現，遑論同時具備了。事實上，實施犯罪的人往往事先并不知曉審判中所適用的刑罰規范；他們之所以實施犯罪，大多情況下不是基于“趨利避害”的理性計算，而是因為逃避懲罰的僥幸心理。

不難發現，目的刑論在規范層面始終面臨著報應刑論將人當作實現目的的工具和刑及于無辜的詰難，在經驗層面上無法證實其所架設的刑罰與預防犯罪效果之間的因果關系。

可以回避這種經驗論上的嘲諷的是晚近日趨流行的積極一般預防理論：即便刑罰規范不斷遭受犯罪行為的違反，依然無法否認不存在行為人是基于對刑罰規范的信賴和忠誠而未考慮或實施犯罪。因為積極的一般預防理論并非像通常所理解的（消極的一般預防）那樣威懾潛在的犯罪，而是通過增強一般公眾的法律忠誠意識來預防犯罪。但這種理論回避經驗性檢驗的傾向，無疑會使其喪失預防理論本應具有的實證性根基及功利性追求。若一般預防的積極預防效果無需證明，那它與報應刑論之間就說不上存在實質區別。

報應刑與目的刑的并合

近年來，越來越多的學者認識到將兩種刑罰理論絕對對立起來未免不妥，轉而開始尋求兩者的統合，即提倡并合刑論。并合刑論放棄了先前的理論雄心，即一個理論足以“優于”另一個理論以致完全取而代之，而是在有限和解的基礎上綜合了威懾、隔離、報應和教育。并合刑論的經典表述是，“因為有犯罪并且為了沒有犯罪而科處刑罰”。

依據內容側重的不同，可將并合刑論區分為以報應為基礎的并合論和以預防為基礎的并合論。以報應為基礎的并合論認為，盡管康德的報應論是針對預防論提出，但康德并未完全排除預防的考慮?？档略赋?，行為人“必須事先就處在應受懲罰的位置，在此之前還可以考慮，從這個刑罰中可以找出一些對他自己或者其同鄉有用的東西”。以預防為基礎的并合論，將報應從刑罰的目的中排除出去的同時，也吸收了報應刑中的責任要素即以罪責原則為最高刑設限。換句話說，以預防為基礎的并合論主張，在報應刑所確定的刑罰上限范圍內兼顧一般預防或特殊的預防必要性來調節（降低）刑罰量。有學者倡導純粹功利刑（預防刑）論，但同時認為“不排除對公眾的樸素報應情感的關注”，因為符合公眾報應情感的刑罰可更有效發揮刑罰的預防效果。就采用目的刑論而不否定報應的正義而言，這種“純粹的功利刑論”依然是以預防為基礎的并合刑。此外，并合刑論還有另一種形態即分配刑論。分配刑論主張，在刑法制度運行的不同環節中，應側重不同的刑罰目的。在立法階段側重一般預防刑，在量刑階段側重報應刑和特殊預防刑，在刑罰執行階段側重特殊預防刑。

并合刑論的初衷是吸收報應刑和目的刑的優點，這一方向無疑是正確的。但這種折中色彩濃厚的理論無法回避的問題是，如何在清晰證明刑罰正當性的同時有效回避兩者的缺點，以促進刑罰制度的優化與完善。

目前有關刑罰正當性根據的回答仍莫衷一是，但正是對該問題的不懈探求推動了刑罰結構的調整乃至整個刑罰制度的不斷進步：無論是法治國原則在刑法中的落地生根（即罪刑法定原則），還是刑罰制度的人道化、輕緩化與刑罰執行方式的多元化，都是這一探求的收獲。

（摘自3月12日《中國社會科學報》。作者單位：中國社會科學院法學研究所）