民法典婚姻家庭編草案應該解決的四個現實問題

孫憲忠

6月底，十三屆全國人大常委會第十一次會議對民法典婚姻家庭編草案進行了二次審議。草案二審稿有很多改進，但筆者認為，仍有四個現實問題亟待解決。

目前我國社會現實中，涉及婚姻家庭關系的協議或者契約的類型非常多，如涉及婚姻家庭關系的房屋購買尤其是婚房的購買、婚后有條件的財產贈與、婚后財產處置、孩子的養護、家庭共同生活基本要求等。這些契約或者協議常見的是由夫妻雙方訂立，但有時也有長輩親屬的參與，有時是尚未成婚的男女雙方訂立。常見的婚姻家庭協議是在婚姻當事人的婚前訂立，有時候也在他們婚后訂立。

這些協議或者契約，在社會上應用已經十分廣泛，對于規范婚姻家庭關系、促進和保障家庭關系的和睦和諧，總體來說發揮了好作用。因此，立法應該予以承認。但是目前的婚姻家庭編草案對此反映不足，僅僅由第841條一個條文作出規定，而且這個條文反映的內容也是有限的，難以跟上現實需要。

草案第841條第1款規定：“男女雙方可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式……”這個條文僅僅反映了婚姻當事人關于婚后財產關系可以約定為分別財產制度的規則。但是，對社會生活中常見的更多的婚姻家庭協議，草案沒有反映。

因此，建議充分考慮我國現實生活中婚姻契約或者婚姻協議已經得到廣泛應用的情況，在立法上進一步規定婚姻家庭協議，擴展相關法律條文，促進我國婚姻家庭關系向既體現社會主義核心價值觀，又體現當事人意思自治原則的方面發展。具體而言，草案可對以下內容作出規定：

第一，規定婚姻家庭契約的基本概念，以顯示其與一般財產合同的差異。婚姻家庭契約的概念應該從過去的婚姻契約，擴展到“婚姻家庭協議”這個角度，承認婚姻以及家庭的當事人（不限于夫妻男女）在法律規定的范圍內、在社會主義核心價值觀的限制內，依照自己內心的真實意愿，就婚姻以及家庭的各種人身、財產關系作出的明確意思表示的協議。

第二，規定婚姻家庭協議的訂立方式、主要內容、當事人的主要權利義務等內容。雖然婚姻家庭協議的一些內容不太容易從正面予以表達，但是我們也可以從反面規定一些禁止性規范。比如，草案可以明確規定，禁止在婚姻家庭協議中約定舊習慣舊風俗等。

第三，關于草案第841條涉及夫妻分別財產協議的約定，建議增加“夫妻婚后財產的處理，如夫妻之間有協議的，優先適用該協議的約定”。增加這個內容，處理了約定財產制和法定財產制之間的關系，將彌補立法缺陷。

第四，明確禁止在婚姻家庭協議中約定婚姻期限，禁止約定在婚姻關系存續期間夫妻不履行法定程序而自行解除婚姻關系等。

親屬關系范圍的確定，對敦促具有親屬身份的自然人之間相互養護、相互扶持、和睦親善是很有價值的。親屬之間具有贍養、撫養、扶養的法定權利與義務關系，是以親屬關系為根據的。親屬關系的規定，對繼承等其他法律領域也具有基礎性價值。

雖然草案二審稿第822條對婚姻家庭編調整的親屬關系范圍作出了規定，但筆者認為，其規定的法定親屬關系范圍過窄，即只是根據自然人之間血緣關系的遠近，承認了一部分近親屬，而現實生活中一些非常親近的親屬，卻被處理為“遠親”甚至非親屬，人為造成了這些親屬之間相互親善的障礙。

實際上，除了草案指出的這些近親屬之外，其他親屬也是非常親近的，比如姑姑叔叔與侄子侄女之間的關系、舅舅姨媽和外甥外甥女之間的關系?，F實生活中，侄子侄女由叔叔姑姑撫養、外甥外甥女由舅舅姨媽撫養的現象并不少見。反過來，侄子侄女贍養叔叔姑姑、外甥外甥女贍養舅舅姨媽的事情也很多。承認這些親屬關系，不僅僅符合我國國情、符合公序良俗的民法原則、符合社會主義核心價值觀，而且重要的是，依法擴大親屬范圍，有利于解決我國老人養護和兒童養護難題。

筆者認為，在立法上擴大親屬關系的范圍很有必要。親屬關系的法律規定，應該是一種開放性的、引導性的法律規范，而不是一種限制性的、排斥性的法律規范。據了解，世界上很多國家都沒有關于親屬關系范圍的法定限制。立法應該承認，不論是血親還是姻親，都是親屬。在此基礎上，根據血緣關系遠近的客觀性，把親屬關系劃分為遠近等級即可。

這樣，近親屬遠親屬有了客觀的根據，而且可以自然遞進，不受人為排斥和限制。如此規定，不但符合親屬關系的自然聯系，而且也有利于親屬之間履行相應義務，相互扶持和幫助。筆者建議，草案至少將親屬關系擴大到姑姑叔叔和侄子侄女、姨媽舅舅和外甥外甥女之間的親屬關系這個層面。

現實生活中，“非婚同居”現象廣泛存在。依據民法典婚姻家庭編的立法本意，應當對這一問題作出規定，對社會關切予以回應。

長期以來，我國立法都是把登記式婚姻當作典型婚姻方式，甚至是唯一的婚姻方式，而把其他婚姻方式都予以排斥，這其中就有“非婚同居”。但是非婚同居之中，一些是具有婚姻特征的。例如，民眾所說的“辦過酒席的婚姻”、以宗教禮儀結成的婚姻。這些婚姻形式既得到婚姻當事人的認可，當事人自覺以夫妻相處，生兒育女，養老養少，居家度日，也得到社會的認可。

據調查，如果非登記式婚姻得不到承認，將導致一些舉辦婚禮后多年在男方家庭中生兒育女的婦女不能享受合法妻子的權利（這個問題在農村和偏遠地區非常普遍），以及兒童保護等相關問題。承認這類婚姻，對于保護他們是非常必要的。

在這些非登記式婚姻之外，還有一些同居關系，其中也有一些合情合理的情況。比如，獨生子女長期不在身邊的老年人為了互相照顧而共同生活的情況。

據此，筆者認為，不違背我國婚姻法規定的一夫一妻原則和其他法律強制性規定的非登記婚姻和同居，不應該一律簡單否定。如果當事人能夠做到履行夫妻一樣的義務，那么也應該享受到夫妻一樣的權利。因此，建議立法承認和保護非登記式婚姻，給予其婚姻的地位。具體而言，首先應將未登記的事實上的婚姻，使用“非登記式婚姻”這種符合國際慣例的概念來稱謂，而非一律貶低為“非法同居”。此外，草案還應規定以下內容：

一是承認非登記式婚姻。對相關當事人及其家庭之間的親屬關系，定義等同于登記式婚姻。

二是明確規定當事人之間，尤其是他們對于子女的權利義務關系。這并不是對非登記式婚姻關系的鼓勵，而是意圖通過法律的指引，保護同居期間雙方當事人的合法權益，保護其子女及家庭的合法權益。

三是建立起鼓勵非登記式婚姻和不婚同居走上登記式婚姻的法律制度，鼓勵他們補辦結婚登記手續。規定不論是哪一種情形，補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方以夫妻名義共同生活且符合結婚的實質要件時起算，以推動其向婚姻關系的轉化。

四是鼓勵同居關系當事人通過契約明確他們之間的財產關系，安排好相互扶養、子女撫養等事宜。

五是明確同居關系解除時，財產關系有約定的依照約定，沒有約定的適用按份共有的規定，并根據具體的情形，對無過錯的一方予以適當補償。

在民法上，債務人對債權人負全面的、無限制給付的責任。如果認定某一債務屬于夫妻共同債務，那么夫妻應該以其共同財產承擔給付的責任。關于夫妻共同債務方面的規則，草案第840條之一作出了規定。

針對那些為了逃避債務，把債務包攬在夫妻一方名義下、把財產放置在夫妻另一方的名義下的行為，法律應該建立針對性規則來予以糾正。同時，立法也要防止夫妻中的一方，自己在家庭之外惡意欠債，而最終把債務推卸到另一方身上的情況發生。可見，草案第840條之一的立法出發點是好的，制定相關的規則也是十分必要的。

根據全國人大憲法和法律委員會關于民法典婚姻家庭編草案修改情況的匯報，草案第840條之一的規定，吸收了最高人民法院新出臺的《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》的相關內容。但是，筆者認為，雖然新司法解釋確實比舊司法解釋有明顯進步，但簡單搬用并不妥當。對此，我們看一下這個法律條文的內容就可以知道。

草案第840條之一第1款規定：“夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務?！钡?款規定：“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務，但是債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。”

第一，這個條文首先建立的裁判共同債務的規則是，由夫妻的另一方當事人來簽字認可，如果另一方簽字了那就是共同債務。令人疑惑的是，夫妻的共同債務是一個客觀事實還是僅僅只是一個主觀上的簽字？如果真的是夫妻共同債務，另一方不簽字不追認就不是共同債務了嗎？因此，夫妻中的一方，離開另一方而單獨欠債時，夫妻的另一方是否應該承擔的問題，在立法上應該有客觀的標準，而不能僅僅依據夫妻另一方的簽字。

第二，根據該條規定，債權人如果想讓自己的債權能夠獲得償還的保障，那么他就應該讓夫妻“共債共簽”，或者讓另一方“事后追認”。但是我們知道，能否做到這一點，是債權人完全無法把握的。如果作為債務人的夫妻關系正常，那么債權人不需要共債共簽或者事后追認，也能夠從債務人家庭財產中獲得償還。但是，如果債務人的夫妻關系不正常，或者夫妻之間逃避債務，這時另一方絕不會事先共同簽字，也不會事后追認。因此，該條文給債權人施加的義務，對債權人是不利的，違背了立法的初衷。

第三，法律意義上的債權債務，并不僅僅只是因借貸而生，更多的是來源于各種各樣的合同。在特別的商事活動中，立法要求夫妻事先共同簽字是很難做到的。

第四，自羅馬法以來，民法建立“家事代理”規則。其含義是，以夫妻任何一方的名義所發生的債務，凡是為了家庭生活的，均認為是夫妻一方法定代理另一方的行為，另一方必須接受。即權利也罷義務也罷，只要是家事，夫妻任何一方的作為，其結果對雙方都有效。但是這里有一個基本的限定，那就是“家事代理”以家庭生活必需為限度。筆者認為，這一做法符合夫妻生活本質，應予采納。

第五，第840條之一沒有說清楚的地方是：如果夫妻中的另一方簽字、認可了，那么債權人的追索權，是僅僅只能追索到簽字方或者認可方所占有的夫妻共同財產呢，還是也可以追索到其個人財產呢？從表面上看，似乎債權人的追索只可以涉及夫妻共同財產，但是法律對此并無限制性規定，另一方個人財產同樣會受到債權人的追索。

第六，第840條之一第2款規定的“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務”，并未明確這種債務到底由誰的財產來償還，在法理和實踐上存在疑問。

綜上，筆者認為，“共債共簽”法理上的正當性、周延性問題沒有解決。將其作為夫妻共同債務的首要裁判規則，并不妥當。它最多只能是一種補充性的、例外的規則，而不能作為處理夫妻債務的常設性規則。在夫妻一方負債、另一方是否必須承擔這個債務的問題上，我們必須考慮到夫妻身份關系的特殊性、夫妻作為法律關系主體的獨立性、第三人權利（債權人權利）保護這三個因素，對夫妻共同債務制度進行完善。

基于這些考慮，建議對草案第840條之一作如下修改：

首先，明確處理民事意義上的夫妻共同債務的基本原則是日常家事代理權制度，規定夫妻共同債務的概念及其發生原因，確認夫妻雙方也可以成為共同債務的發生者。

其次，規定夫妻共同債務的承擔方式，確認不可以夫妻的個人財產直接償還。這樣，婚前財產等個人財產就不會被牽連。但是在夫妻分別財產制的情況下，可以按其約定處理。

再次，可以規定：“夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義的負債，明顯超出家庭日常生活需要的，應以名義上的債務人的個人財產來償還?！笨紤]到第2款規定的但書條款具有一定意義，可以改造后采用，把債權人的舉證責任客觀化。債權人可以舉證，法院也可以調查取證。

最后，吸收我國法院處理夫妻共同債務的積極經驗，作出相關規定。

結合以上四點，該條文可以這樣規定：

第1款：夫妻雙方或者一方在婚姻關系存續期間為家庭日常生活需要所負的債務，為夫妻共同債務。夫妻共同債務，以夫妻共同財產償還。如夫妻事先對此有所約定，則以其約定處理。

第2款：夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義的負債，明顯超出家庭日常生活需要的，應以名義上的債務人的個人財產來償還。但是確有事實證明該債務用于夫妻共同生活的除外。

第3款：夫妻雙方在民事活動中共同簽字的債務、由一方的名義發生而另一方事后追認的債務，由夫妻共同財產償還。

（摘自《中國人大》2019年第13期。作者為全國人大憲法和法律委員會委員、中國社會科學院學部委員）