法律與文明的交互關(guān)系

徐愛(ài)國(guó)

文明是人類(lèi)社會(huì)改善自身、擺脫野蠻狀態(tài)的過(guò)程和結(jié)果。人類(lèi)活動(dòng)的每一步改善，都是文明進(jìn)步的一種表現(xiàn)。法律既是文化的一部分，也是文明的一部分。法律是人類(lèi)行為的規(guī)則，更是人類(lèi)自我管理的一種方式。法律史有時(shí)候也被稱(chēng)為法律文明史，法律文化則是將法律納入社會(huì)史后法律與社會(huì)的綜合考察。從學(xué)術(shù)史上考察，法律文化研究成果豐碩，法律文明研究相對(duì)薄弱。

文明與野蠻具有相對(duì)性。漢人自稱(chēng)為文明，把夷族歸為野蠻人；希臘人自許為文明，將馬其頓歸為野蠻人；羅馬人號(hào)稱(chēng)為文明，將日耳曼人歸為野蠻人；基督教自以為文明，把異教徒歸為野蠻人；文藝復(fù)興頌揚(yáng)古希臘羅馬為文明，將基督教會(huì)歸為野蠻類(lèi)；西方人以自我為文明，將東方社會(huì)視為野蠻。文明無(wú)所不包，文明是禮儀，是人本，是制度，是教化，是科學(xué)，是進(jìn)步，是理性。無(wú)論文明從哪個(gè)意義上去理解，都能說(shuō)在人類(lèi)從野蠻走向文明的過(guò)程中，法律功不可沒(méi)。或者說(shuō)，法律與人類(lèi)文明同步前行。

法律在文明發(fā)展中的功績(jī)，文藝復(fù)興和啟蒙時(shí)代的思想家總結(jié)得最為完整。啟蒙學(xué)者將人類(lèi)歷史區(qū)分為野蠻和文明兩個(gè)階段，前一個(gè)階段稱(chēng)為自然狀態(tài)，后一個(gè)階段稱(chēng)為國(guó)家或政府階段。野蠻與文明的分界線就是民族國(guó)家、政府和法律的產(chǎn)生。

在國(guó)家與法律產(chǎn)生之前，人類(lèi)按照本性生活，或者相互猜忌、懷疑和競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致人與人之間的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，或者沒(méi)有規(guī)矩、沒(méi)有執(zhí)行力和沒(méi)有公正裁判的無(wú)政府狀態(tài)，或者依人類(lèi)善良本性、脆弱神經(jīng)和感性敏感而生活的原始狀態(tài)。沒(méi)有安全、沒(méi)有食物、沒(méi)有繁榮、沒(méi)有航海、沒(méi)有科學(xué)、沒(méi)有公正、沒(méi)有制度，這是一個(gè)短暫的、齷齪的、貧乏的、混亂的時(shí)代。人類(lèi)的本性和良知呼喚著文明的到來(lái)。用盧梭的比喻來(lái)說(shuō)，當(dāng)一個(gè)人拿起一根棍子在地上畫(huà)了個(gè)圈宣布“這是我的”的時(shí)候，人類(lèi)開(kāi)始進(jìn)入文明的時(shí)代，這個(gè)拿棍畫(huà)圈的“騙子”就是人類(lèi)文明的奠基人。從野蠻步入文明的方式，就是社會(huì)契約。自然狀態(tài)下的每個(gè)人，把自己的自然權(quán)利轉(zhuǎn)讓給一個(gè)共同體。共同體是超越每一個(gè)個(gè)體的存在，這就是國(guó)家。國(guó)家體現(xiàn)了公共的意志，公共意志的外在表達(dá)就是法律。國(guó)家通過(guò)政府運(yùn)作，人民是國(guó)家的主權(quán)者，政府是主權(quán)的執(zhí)行者。在政府和國(guó)家之下，法律權(quán)利取代了野蠻狀態(tài)下的自然權(quán)利。

以法律的角度解釋?zhuān)祟?lèi)文明出自于法律的規(guī)定。法律或者確認(rèn)權(quán)利、或者撤銷(xiāo)權(quán)利、或者判定權(quán)利。一只野兔在野外奔跑，誰(shuí)逮住它，它歸誰(shuí)所有，這是確認(rèn)權(quán)利；一只家兔在郊外奔跑，不管誰(shuí)逮住它，它依然歸原主人所有；一只野兔在野外跑，張三射中了兔子，李四抓到了兔子，野兔歸李四所有。“無(wú)主物歸最先占有者所有”“占有必須是充分的和完全的”和“所有權(quán)具有對(duì)世權(quán)”，三條法律規(guī)則劃定了野兔在野外逃竄的財(cái)產(chǎn)權(quán)界限。貫穿于三條規(guī)則中的指導(dǎo)思想其實(shí)就是“文明”。以法律的方式而非野蠻武力的方式定分止?fàn)帲@才是文明。法律會(huì)制約人的行為，按照規(guī)則行事會(huì)妨害自己的隨心所欲，這也就意味著，文明也會(huì)約束人，也會(huì)讓人失去一定的自由。但是拿洛克的話來(lái)說(shuō)，我們?yōu)槭裁匆⒄且驗(yàn)檎梢蕴峁┳畹拖薅鹊纳⒆杂珊拓?cái)產(chǎn)的保障，在“被獅子吞沒(méi)”和“被狐貍騷擾”之間，文明選擇了國(guó)家、政府和法律。

從法律的哲學(xué)回到法律的歷史，結(jié)論一樣，那就是法律與人類(lèi)的文明同步增長(zhǎng)。文明如何演進(jìn)？法律文明進(jìn)步的原動(dòng)力是什么？沒(méi)人給出明確的答案。至少科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與仁慈悲憫的喚起是不可忽視的原因。西漢時(shí)代的倉(cāng)公，是個(gè)地方錢(qián)糧官，也是個(gè)名醫(yī)，他治好了不少人，也得罪了不少人。他被人舉報(bào)，要被押赴京城受審。倉(cāng)公沒(méi)有兒子，只有5個(gè)女兒，押赴京城時(shí)抱怨，生女不生男，危難之際不管用。女兒緹縈只好陪父入京，給皇帝漢文帝上書(shū)。她說(shuō)她爹很是無(wú)辜，如果被判有罪，按漢刑受肉刑，既痛苦又羞恥。抹不去肉刑留下的記號(hào)，叫他以后如何重新做人？要不讓緹縈去官府當(dāng)女奴，免了她父親的罪？文帝悲憫心涌起，赦免了倉(cāng)公的罪，廢除肉刑。這是中國(guó)古代史上漢文帝廢肉刑的典故。從墨劓、宮剕、大辟的肉刑體系到笞杖、徒流、死的自由刑體系，被稱(chēng)之為刑罰的進(jìn)步。從炮烙、車(chē)裂、腰斬、梟首、凌遲、點(diǎn)天燈到斬與絞，再到槍決，最后到注射，死刑執(zhí)行方式的每一次轉(zhuǎn)變，都與科技的進(jìn)步和減少受刑者痛苦的觀念聯(lián)系在一起。

財(cái)產(chǎn)法的歷史也折射了人類(lèi)文明史。古代社會(huì)，殺人償命、欠債還錢(qián)是天經(jīng)地義的事。債務(wù)人欠債不還，或者無(wú)力歸還，依照古羅馬早期法律，債權(quán)人可以將債務(wù)人殺掉，按照欠債的比例各個(gè)債權(quán)人分配其肢體。在莎士比亞《威尼斯商人》中，猶太人要割下基督徒胸前一磅肉，歷史淵源即在此處。往后，出現(xiàn)了債務(wù)奴隸，如果債務(wù)人無(wú)力償還債務(wù)，債權(quán)人可以向官府舉報(bào)，要求剝奪債務(wù)人的自由。債務(wù)人被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，失去自由身份。或者，流落他鄉(xiāng)，遠(yuǎn)離債主，即使如此，一旦回到自己的社區(qū)，債權(quán)人隨時(shí)可以追償債務(wù)。再往后，英國(guó)人發(fā)明了商人破產(chǎn)制度，商人破產(chǎn)可以免除其債務(wù)。其中原因，按威廉·布萊克斯通的說(shuō)法是，商人破產(chǎn)不是他道德上的敗壞，而在于他命運(yùn)的不幸。商人本身就是財(cái)富，若繼續(xù)在商場(chǎng)上打拼，可以重新創(chuàng)造財(cái)富。破產(chǎn)法由此誕生。再往后，即使是債務(wù)人，他的人身自由和人格尊嚴(yán)也要得到保護(hù)。債權(quán)人野蠻逼債、精神恐嚇，可以構(gòu)成侵權(quán)，要承擔(dān)債務(wù)人的精神損害賠償。從對(duì)債務(wù)人的刑事懲罰到侵權(quán)法對(duì)債務(wù)人的保護(hù)，從對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的重視到對(duì)人身權(quán)的尊重，同時(shí)體現(xiàn)了法律進(jìn)步與文明的增長(zhǎng)。

法律與文化的關(guān)系。其一，文化的性質(zhì)決定法律的性質(zhì)，法律是文化的一種折射。其二，反過(guò)來(lái)，法律也可以改變和提升特定的文化。法律與文明的關(guān)系，也是如此。法律既是文明的一個(gè)面相（向），又是衡量文明的一個(gè)尺度，同時(shí)還可以促進(jìn)文明的進(jìn)步。但是，法律與文明的關(guān)系也有獨(dú)特性。其一，法律文化學(xué)者通常不對(duì)法律文化作出價(jià)值判斷。文化只是描述，不同文化之間不存在價(jià)值上的高低。但是，文明卻有價(jià)值判斷。專(zhuān)制主義的法律是野蠻的，民主自由的法律是文明的；一夫多妻的婚姻法律是野蠻的，同性戀合法化的法律是文明的；家長(zhǎng)權(quán)下的法律是野蠻的，個(gè)人自治的法律是文明的。其二，法律文化學(xué)者采用的研究方法通常是靜態(tài)的，空間緯度居先，而法律文明學(xué)者的方法，則多是動(dòng)態(tài)的，時(shí)間緯度居先。如若對(duì)法律存在價(jià)值的判斷，就會(huì)相信法律的進(jìn)化，就會(huì)相信法律從低級(jí)向高級(jí)的發(fā)展。最先提出這個(gè)觀點(diǎn)的，當(dāng)屬黑格爾。他認(rèn)為，法律有自己的歷史，它不同于純歷史的編年史，而是體現(xiàn)法律發(fā)展的辯證法。法是客觀精神的外在實(shí)現(xiàn)，經(jīng)過(guò)抽象法、道德和倫理之后，法哲學(xué)進(jìn)入世界歷史之中。按照歷史的辯證法，文明從中國(guó)、印度和波斯的東方文明，演化為希臘文明和羅馬文明，最后達(dá)到日耳曼文明。在黑格爾那里，歷史哲學(xué)從東方到西方的發(fā)展，人類(lèi)也從原始達(dá)到高級(jí)。

把黑格爾的歷史觀應(yīng)用到法律史研究，成果顯著的當(dāng)屬英國(guó)著名法律史學(xué)家梅因。他區(qū)分了靜態(tài)的東方社會(huì)與動(dòng)態(tài)的西方社會(huì)。他說(shuō)，歷史對(duì)于法學(xué)家而言，如同地殼對(duì)于地理學(xué)家那么重要。在法律發(fā)展的早期，東方與西方法律同步發(fā)展，依次經(jīng)過(guò)了個(gè)別判決、習(xí)慣和法典三個(gè)階段。然后，東西方法律發(fā)生分野，東方法律發(fā)展停滯了，西方法律繼續(xù)向前發(fā)展，依次又經(jīng)過(guò)了擬制、衡平和立法三個(gè)階段。法律的發(fā)展是進(jìn)化的，人類(lèi)社會(huì)的進(jìn)步在法律上的表現(xiàn)，便是“從身份到契約”的發(fā)展，即由人身依附關(guān)系的法律走向個(gè)人自由獨(dú)立的法律。19世紀(jì)末20世紀(jì)初的新黑格爾主義法學(xué)，則從法哲學(xué)的角度提煉了法律與文明的關(guān)系。德國(guó)法學(xué)家科勒說(shuō)，法律過(guò)去是文明的產(chǎn)物，當(dāng)下是文明的表現(xiàn)，將來(lái)是促進(jìn)文明的手段。這種將法律與文明聯(lián)系起來(lái)，尋找法律發(fā)展邏輯的做法，一直延續(xù)到20世紀(jì)20年代的哈佛法學(xué)教授龐德。法律與文明關(guān)系史，構(gòu)成了法律史學(xué)中的一個(gè)重要分支。

文明內(nèi)涵著價(jià)值判斷，因此，不同人群的文明判斷不盡相同。假定法律促進(jìn)文明的進(jìn)步，不同的文明觀會(huì)對(duì)法律的取舍決然不同。一群人眼中的野蠻，被另外一群人視為文明。或者，當(dāng)下野蠻的行為，將來(lái)會(huì)有利于文明的進(jìn)步，這也為法律帶來(lái)困境。這可以稱(chēng)之為法律與文明的沖突。法律規(guī)定處理更有利于人類(lèi)的文明，會(huì)演變成法律的難題。

經(jīng)常引起爭(zhēng)議的一個(gè)議題，就是法律如何協(xié)調(diào)醫(yī)學(xué)研究中的倫理沖突。醫(yī)學(xué)人體試驗(yàn)，對(duì)于受試者來(lái)說(shuō)是一種惡，對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)是反文明。未經(jīng)患者同意，在他身上做醫(yī)學(xué)試驗(yàn)，本性上講是反人類(lèi)的罪行，是違背文明的行為。但是，人體試驗(yàn)的成果，將來(lái)可以用于全人類(lèi)的生命與健康，它又有利于提升人類(lèi)總體的文明。對(duì)醫(yī)學(xué)研究中的人體試驗(yàn)，法律該禁止，還是該放任，還是該提倡？反文明人體試驗(yàn)帶來(lái)的醫(yī)學(xué)資料和治療方式，是否可以用做當(dāng)下的醫(yī)學(xué)診斷與治療？

第二次世界大戰(zhàn)后期，德國(guó)納粹出于軍事目的，希姆萊曾命令納粹醫(yī)生在達(dá)豪、奧斯維辛、布痕瓦爾德和薩克森豪森的集中營(yíng)，對(duì)猶太人和吉普賽人等群體做了大量人體試驗(yàn)。以冷凍試驗(yàn)為例，受試者被放置于冰水罐中，連續(xù)幾小時(shí)，直至顫栗至死。德國(guó)軍方的目標(biāo)設(shè)計(jì)是，當(dāng)?shù)聡?guó)飛行員被敵方擊中、棄機(jī)落入北海后，能在冰凍海水里存活多久。試驗(yàn)醫(yī)生是納粹醫(yī)生西格蒙德·拉舍爾，他在達(dá)豪集中營(yíng)模擬這個(gè)實(shí)驗(yàn)，啟用了300位囚犯，詳細(xì)記錄他們從暴露于冰水到最后休克的過(guò)程。其中，有80—90位受試者死亡。集中營(yíng)里的人體試驗(yàn)，后世在法律上的爭(zhēng)議是雙重的。其一，戰(zhàn)后軍事法律審判如何對(duì)待人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)？其二，納粹集中營(yíng)里人體試驗(yàn)的醫(yī)學(xué)資料和數(shù)據(jù)，如今的醫(yī)生是否可以參考和應(yīng)用？

前一個(gè)問(wèn)題催生了醫(yī)學(xué)倫理法典，就是《紐倫堡法典》。“二戰(zhàn)”后，盟軍在紐倫堡審判納粹戰(zhàn)犯，其中就有對(duì)德國(guó)納粹醫(yī)生的審判。1946年10月25日提起訴訟，12月9日審判開(kāi)始，1947年8月20日審判結(jié)束。23名被告人中，7人被宣告無(wú)罪，7人被判死刑，余下的被判處10年到終生監(jiān)禁不等的自由刑。審判過(guò)程中，醫(yī)學(xué)倫理被提交到盟軍戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪委員會(huì)。三位法官在回答醫(yī)療專(zhuān)家證人時(shí)，提出了10個(gè)要點(diǎn)，這就是后來(lái)的《紐倫堡法典》。其中包含如下原則：知情同意和免予強(qiáng)制；合理設(shè)計(jì)的科學(xué)實(shí)驗(yàn)；有利于實(shí)驗(yàn)參與者。這意味著，未經(jīng)過(guò)知情同意的醫(yī)學(xué)人體試驗(yàn)，本性上是反文明和野蠻的行為。如果在有利于人類(lèi)整體利益或者未來(lái)長(zhǎng)期利益的前提下，人體試驗(yàn)也可以有條件地進(jìn)行。換言之，在保護(hù)病人的前提下可以實(shí)施醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)。試驗(yàn)之前，試驗(yàn)者必須征得受試驗(yàn)者的知情同意。這項(xiàng)原則后來(lái)為《國(guó)際人權(quán)公約草案》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》《赫爾辛基宣言》《歐盟議會(huì)2001指令》《國(guó)際生物醫(yī)學(xué)研究人體試驗(yàn)倫理指南》等系列醫(yī)學(xué)倫理國(guó)際公約所確認(rèn)。

后一個(gè)問(wèn)題引起更激烈的法學(xué)爭(zhēng)議。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)也研究人體低溫，研究的目標(biāo)是救助那些瀕于致命低溫點(diǎn)的病人，幫助搜救和援助人員判定海難落水者存活的概率。但是，臨床醫(yī)生缺少科學(xué)的依據(jù)，所使用的數(shù)據(jù)都是來(lái)自動(dòng)物試驗(yàn)，而動(dòng)物和人的低溫生理反應(yīng)存在著很大差別。巧合的是，“二戰(zhàn)”時(shí)期納粹的人體試驗(yàn)有詳細(xì)的數(shù)據(jù)：納粹讓囚犯處于零度以下，或者冷凍于冬天野外。當(dāng)囚犯排泄粘液、眩暈和失去意識(shí)的時(shí)候，納粹醫(yī)療人員詳細(xì)記錄受試者的體溫、心率、肌肉反應(yīng)和尿液的變化。拉舍爾醫(yī)生甚至還發(fā)現(xiàn)了快速的和主動(dòng)的再暖“技術(shù)”。這些資料和數(shù)據(jù)對(duì)于現(xiàn)代醫(yī)生具有直接的參考性。現(xiàn)代醫(yī)生為了全人類(lèi)未來(lái)健康這一文明的目的，是否可以使用反文明的納粹的研究成果？法律并沒(méi)有給出答案。一些醫(yī)生參考了納粹的數(shù)據(jù)，更多醫(yī)生提出異議。他們認(rèn)為，納粹的醫(yī)學(xué)數(shù)據(jù)沾滿(mǎn)了六百萬(wàn)猶太受害者的鮮血，其醫(yī)學(xué)價(jià)值不能淡化納粹的反人類(lèi)和反文明的行為。在科學(xué)和文明沖突的情形下，文明居先。法律的態(tài)度是，當(dāng)文明與野蠻出現(xiàn)沖突的時(shí)候，好的法律可以保持兩者之間的平衡：遏制野蠻對(duì)文明侵害，將野蠻轉(zhuǎn)化為文明之用。

文明與野蠻貫穿于人類(lèi)的歷史。人類(lèi)從野蠻走向文明，法律陪伴著文明向前推進(jìn)。法律與文明交互作用，過(guò)去記載了文明的成果，現(xiàn)在維持著文明的演進(jìn)，將來(lái)促進(jìn)著文明超越。當(dāng)文明戰(zhàn)勝野蠻時(shí)，法律忠實(shí)地記錄著文明的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，充當(dāng)文明的載體；當(dāng)野蠻擾亂文明時(shí)，法律調(diào)節(jié)著社會(huì)變化的節(jié)奏，將野蠻導(dǎo)向文明。

（摘自《民主與科學(xué)》2019年第2期。作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授）