大數據產業相關產品市場界定法律問題的實證研究

陳科宇 鄭州大學法學院

一、傳統相關產品市場界定的概述

（一）相關產品市場界定的概念及重要性

我國《相關市場界定指南》第二條規定相關產品市場，是指根據商品的特性、用途及價格等因素，可以相互替代的一組或一類商品所構成的市場，主要指被需求者視為具有緊密替代關系的所有商品。這些產品由于功能、特性等相似，彼此構成競爭關系，可以成為互相的替代品，構成相關產品市場。①

“任何類型的競爭分析的起點都是相關市場的界定。”②也就是說在司法實踐過程中，判斷一個企業的行為是否構成壟斷行為。第一步就是界定該涉嫌企業的相關產品市場，即判斷在相關地域市場上哪些產品與涉案產品互為替代產品，構成競爭關系可以納入相關產品市場的范圍。如果將相關產品市場的范圍界定的過于寬泛，導致該產品在相關領域的有效支配力縮小，使原本應當受到規制的企業逃脫了反壟斷的規制；反之，如果將相關產品市場的范圍界定過于狹小，那么該產品在相關領域的有效支配力就會被夸大，導致原本不構成壟斷行為的企業受到反壟斷法的規制，不利于企業的經濟發展。

（二）相關產品市場界定的傳統方法

相關產品市場界定的方法主要有三種：需求替代分析法、供給替代分析法以及假定壟斷者測試法。需求替代分析是從需求者的角度出發，根據需求者對產品功能、質量以及價格的接受程度，來確定不同產品之間的替代程度，一般來說，從需求者的角度來看，產品之間的可替代性越高，越可能構成同一相關產品市場。供給替代分析則恰恰相反是從經營者的角度出發，在不需要花費大量時間和金錢成本的情況下，企業可以短時間轉而提供其他產品的，則這兩種產品之間可能構成同一相關產品市場。一般來說企業轉而生產其他產品所花費的時間越短，這兩種產品之間的替代性越強。“假定壟斷者測試法”又被稱為 SSNIP 測試法。SSNIP 是“數額不大但很重要且非臨時性漲價”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）的英文縮寫，它是“假定壟斷者測試法”的核心內容。③SSNIP 分析法首先設定該公司的某產品在初試劃定的相關產品市場涉嫌壟斷，然后對該產品在一定期限內作出數額不大但重要的非臨時性漲價，再定量計算這段時間的盈虧狀況，若漲價行為導致經營者無法繼續盈利，則初始劃定的相關產品市場過于狹隘，應當對初始相關產品市場進行放大，并再次進行定量計算，直至面對一個小幅但顯著的非暫時性漲價，大部分消費者仍然選擇該產品而不選擇其他相關替代品，經營者仍然可以盈利，那么此時相關產品市場就得以確立。④但是傳統的相關產品市場界定方法，在面臨大數據市場結構與競爭模式受網絡外部性、鎖定效應和雙邊市場等因素的影響，其在適用問題上遇到了前所未有的困境。

二、大數據產業相關產品市場界定司法現狀的實證考察

（一）實證研究樣本考察

筆者在查閱相關文獻的時候發現，許多學者都是通過具體某個案例考察大數據產業相關產品市場現狀，而較少運用大量案例通過司法實證研究的方式對此進行考察，為了更好的了解大數據產業相關產品市場界定的司法現狀，本文將通過檢索近幾年的司法裁判文書，通過審判案件的基本情況以及相關產品市場界定情況兩個方面來探析歸納大數據產業相關產品市場界定的司法困境。本文以“大數據”“反壟斷”“相關產品市場界定”等為關鍵詞，從中國裁判文書網、無訟案例、北大法寶等網站對司法裁判文書進行搜索并收集，最終檢索出42份有效民事判決書（其中有些案件經過二審、再審程序其判決結果進行了改變，我們對此視為獨立的裁判文書）以研究大數據產業相關產品市場界定的司法現狀，由于相關市場界定的主體其本身就具有市場支配地位，其數量就少于普通的民事主體，且大數據產業也是近幾年新興發展的產業，因此本文有效判決書數量較少，將采用描述性分析進行研究。

（二）實證考察數據結果展示

本文將實證考察數據結果分為兩類，即審判案件的基本情況、相關產品市場界定情況說明。通過這兩類數據結果分析發現大數據產業相關產品界定所存在的司法現狀。審判基本情況類信息主要包括年份、地區、審判主體層級、審級、結案方式以及勝敗訴情況。

1.審判案件的基本情況

從案件的審判地區來看，大數據產業的壟斷案件大多集中在經濟發達的地區。上海、北京、廣東與浙江這四個地區的案件數量占全國的大多數，以上 4 個地區案件審判數總和占據全國案件審判總量的69.04%，可以看出大數據產業發展較好、經濟較為發達的地區其司法實踐的數量越多；從案件的審判主體層級與審級來看，大多數案件受理都在中級人民法院、高級人民法院以及最高人民法院審理，案件二審率達到 83.33%，因此我們可以得知此類案件在司法審判中雙方爭議較大，審判層級高，二審率高。此外，大數據壟斷行為案件大多以判決的形式結案，只有1 起案件是通過裁定的方式結案。從案件審理結果上來看，大數據產業相關產品市場界定問題原告敗訴率高達78.57%，由此可以看出大數據時代，我國在相關產品市場界定方面雖然有制定相關法律法規，但在具體的司法實踐過程中卻沒有很好的維護原告的合法權益。

2.相關市場認定情況

相關市場認定情況主要從案件判決中是否對相關產品市場進行了界定，運用了哪種相關市場界定方法，在界定相關產品市場過程中是否存在困難以及在最后判決的時候所依據的實體法。

通過我們檢索的判決書可以發現，有四成的案件在判決書中對于相關產品市場界定的過程未作說明，因而我們推定在司法裁判界定其相關產品市場的時候存在一定的困難。在另外六成對相關產品市場進行界定了的案件中則大多采用了需求替代分析和供給替代分析這兩種傳統的相關產品市場界定的方法，只有4起案件運用了假定壟斷者測試法，其裁判文書中也并沒有關注到大數據產業受網絡效應、鎖定效應等因素的影響。因此，我們可以發現在大數據產業壟斷的司法實踐中，大多數案件在相關產品界定問題方面存在著司法困境。從最后的裁判結果來看，其具體引用的實體法也主要集中在《中華人民共和國反壟斷法》17條為主，18、19條也有少數運用，同時參照《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》的也占近一半的比例，總體而言，法院審判大數據產業壟斷行為的實體法依據較為單一。

（三）大數據產業相關產品市場界定的基本情況

1.原告舉證責任重，敗訴率高

《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第8條規定：“原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。”原告承擔舉證責任證明被告具有支配地位也即對雙方相關產品市場的界定具有舉證責任，相關產品市場界定往往涉及許多內部數據，大多掌握在被告或者公權力第三方，原告很難通過自己對此進行收集取證，原告難以對相關證據進行收集并且原告承擔了過高的舉證責任，這是原告敗訴率極低的重要原因。

2.大數據時代傳統相關市場界定方法存在適用困境

需求替代法是從消費者的角度進行衡量，消費者作為一個理性人通常會貨比三家，價格和質量是他們首要考慮的因素。互聯網企業通常會通過傾斜式定價甚至免費的方式來吸引消費者，因此其他企業很難通過價格來吸引消費者，其次大數據產品與傳統產品不同的是用戶除了初始交易成本，用戶將會投入更多的沉沒成本。例如，飛書、釘釘、微信等互聯網產品存貯著用戶大多朋友的聯系方式，如果他們要轉而使用其他產品，將會失去這些沉沒成本，因而用戶不會輕易轉移使用另一款產品，從而產生網絡鎖定效應；供給替代法則是從供給方出發從產品的功能角度進行考察，然而大數據時代出現了互聯網巨頭公司，其產品功能涉及生活、工作、娛樂的方方面面出現了功能邊界模糊的現象，看似不相關的產品卻有著相似的功能，因而新興互聯網企業很難通過開發新的功能吸引消費者，供給替代法無法通過轉而生產其他功能的產品進行相關產品市場的界定。假定壟斷者測試法則是通過數額不大但很重要且非臨時性漲價來定量界定企業是否構成壟斷，因此運用假定壟斷者測試法的前提便是數額不大且非實質性的漲價行為，同時大數據時代用戶通常可以通過免費的方式獲取相關產品，若是從免費的產品到收費則是實質性的漲價，因此免費的產品或服務并不符合假定壟斷者測試法的前提條件，因此傳統的相關產品市場界定方法在大數據產業適用過程中都存在各自的適用困境。

三、完善大數據產業相關產品市場界定的路徑

（一）合理分配舉證責任

在訴訟過程中可以適當降低原告的舉證責任，關于相關產品市場的界定，原告可以提出一個初步的市場，不必清晰明確，其后可以由被告來進行證明，同時公權力的第三方在必要的時候也可以介入。首先原告大多弱勢方被告通常是優勢方，糾紛雙方地位處于地位不平等的地位，因此在制度的銜接上應當通過原告舉證責任減輕的方式，緩解雙方在訴訟地位上的不平等；其次，從時間金錢成本及舉證難易程度上來看，優勢方舉證更容易、時間金錢成本也更低，同時也可以通過給被告一定的舉證責任倒逼互聯網企業規范自身的行為，營造一個良好的營商環境，鑒于此我們可以適當減輕原告的舉證責任。

（二）完善相關產品市場界定方法

首先，我們可以在傳統相關產品市場界定方法的基礎上，采用企業的主要利潤來源作為新的考量因素。一個企業其根本目的就是盈利，或許一個企業有許多的利潤來源，我們可以綜合考量一個企業的主要利潤來源，若兩個互聯網企業的主要利潤來源相同，則這兩個企業在該領域可能構成競爭關系，可以界定為相關產品市場。[陳科宇：《大數據產業相關產品市場界定法律問題研究》，《經營與管理》，2020年第5期]其次，我們可以對SSNIP進行改良，在堅持SSNIP對數據進行定量分析計算的基礎上，我們將大數據產業的網絡效應、鎖定效應、雙邊市場等因素納入考量因素適當提高漲價的范圍。同時我們這里的“漲價”不僅僅是價格還可以是性能、用戶體驗，來判斷相關產品市場。⑥最后，面對大數據產業傾斜式定價甚至免費的模式，我們可以轉變以價格為核心的界定模式，轉而通過對產品性能的變化取代價格的變化來測試消費者的需求彈性，進行相關產品市場界定。假設產品的核心性能一定比例的降低，消費者放棄該產品轉而選擇其他替代品，那么這兩者之間屬于相關產品市場。反之，如果消費者沒有放棄此產品而選擇其他產品，那么這兩者就不屬于相關產品市場。⑦

注釋

① 國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第二條

② OECD，“Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law”：54.

③ 王先林：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，《法律出版社》，2011版，第 30 頁.

④ 參見雷瓊芳：《互聯網相關市場界定的研究——基于假定壟斷者測試法和盈利模式測試法的比較》，《價格理論與實踐》2017年02期

⑤ 陳科宇：《大數據產業相關產品市場界定法律問題研究》，《經營與管理》，2020年第5期

⑥ 盛杰民，袁祝杰：《動態競爭觀與我國競爭立法的路向》，《中國法學》2002年第2期。

⑦ 黃星：《互聯網產業的相關產品市場界定研究》，湖南大學2014年碩士學位論文，第37頁