代孕的法律問題研究

魏薇

摘要：科技的發(fā)展使得代孕成為可能，給一些無法生育的家庭帶來了希望，但是，代孕行為也帶來了一系列的問題，相關(guān)倫理問題層出不窮。本文從代孕的相關(guān)概念出發(fā)，在分析我國代孕存在問題的基礎(chǔ)上，研究域外視角下代孕的法律規(guī)制，最后為我國代孕行為法律制度的構(gòu)建提出建議。

關(guān)鍵詞：代孕;法律問題;立法

一、代孕概述

（一）代孕的概念

代孕，即委托他人代替本人完成懷孕和分娩的過程。代孕通常是采用將受精卵注射進代孕母親子宮的方式，而注射的受精卵往往是精子與卵子在體外結(jié)合的產(chǎn)物。

（二）代孕的原因

通常情況下，如果不是實在束手無策，多數(shù)家庭都希望按照正常流程擁有一個孩子。綜合現(xiàn)實情況來看，代孕的原因包括以下幾點。

1.特殊人群的需要

此處的特殊人群包括兩類：一類是生育方面存在生理上困難的人群;一類是生育方面無生理上困難但是不愿或者不能親自懷孕的人群。

就前者而言，當(dāng)前，由于生活壓力過大等原因，我國的不孕不育患者不在少數(shù)，但是其中的大部分還是希望擁有一個自己的孩子，而代孕就成了他們最好的選擇。其次，對于某些大齡孕婦而言，無論是自然分娩還是剖腹產(chǎn)，都是十分危險的，甚至可能造成一尸兩命的嚴(yán)重后果，代孕無疑是降低風(fēng)險的方式之一。此外，有些同性戀者無法與異性結(jié)合產(chǎn)生后代，因此這一群體也會通過代孕解決后代問題。

就后者而言，主要包括女性新富階級。當(dāng)代女性不以繁衍后代、相夫教子為生活目標(biāo)，大部分女性更愿意在職場上打拼，開辟屬于自己的一方天地。然而，從懷孕到養(yǎng)胎再到分娩，這往往會耽誤較長的時間，影響了事業(yè)的發(fā)展。在這種情況下，不少女性新富階級寧愿選擇花費一定的金錢，委托他人代為孕育子女。

2.科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物

隨著科技的發(fā)展，人類攻破了體外受精、人工授精等一個個技術(shù)難題，使得代孕突破了理論的限制，在實踐中成為可能。代孕給一些渴望孕育后代但卻無力孕育子女的人們帶來了希望的曙光，科技的進步使得代孕技術(shù)日益趨于完善，人們對于代孕的認(rèn)知也不再浮于表面，代孕的潛在市場正在逐步擴大。

3.傳統(tǒng)生育觀念的影響

不孝有三，無后為大。中國的傳統(tǒng)觀念中認(rèn)為，只有男孩才能算是傳后人。隨著思想改革的推進，男女平等的觀念逐漸被人們接受，但在某些地區(qū)仍然存在重男輕女的情況。一些家庭在生下兩個女孩之后，妄圖規(guī)避計劃生育政策，因此選擇了代孕的手段，借此擁有一個男孩。

（三）代孕的類型

根據(jù)精子以及卵子的來源，代孕可以分為以下四類：第一，精子和卵子均來源于委托夫妻本身，受委托的代孕者僅提供自己的子宮以供受精卵發(fā)育;第二，精子來源于委托夫妻中的男方，卵子則由非委托方的第三人提供，可以是代孕者的卵子，也可能是其他志愿者的卵子;第三，卵子來源于委托夫妻中的女方，精子則由非委托方的第三人提供;第四，卵子和精子均由第三方提供。在這四類代孕中，前種較為兩種常見。有人將其進一步分為妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕，即根據(jù)卵子的來源劃分代孕的種類，來源于委托夫妻中女方的為妊娠代孕，來源于非當(dāng)事人第三方的為傳統(tǒng)代孕。

二、我國代孕存在的問題

（一）立法存在空白

目前，我國規(guī)制代孕的法律法規(guī)有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》等等。其中，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”顯然，我國對于代孕的合法性持否定態(tài)度。

綜合以上規(guī)定來看，關(guān)于代孕的規(guī)制，仍然存在著立法空白。首先，以上規(guī)定多為衛(wèi)生部的規(guī)章，法律位階較低，缺乏針對性，且多為原則性條款，難以具體執(zhí)行。其次，在這些規(guī)章中，均明確禁止代孕行為。然而，這使得真正有代孕需求的人陷入了困境，在現(xiàn)實生活中，求助于非法代孕組織的人不在少數(shù)，屢禁不止。

（二）涉及倫理問題

代孕不同于傳統(tǒng)的懷孕方式，它是代孕母親、委托夫妻三方共同參與的，這就注定了其關(guān)系的復(fù)雜性。2019年3月25日，美國內(nèi)布拉斯加州61歲的塞西爾·艾爾加，替兒子代孕生下一個女孩烏瑪。這件事引發(fā)了廣泛討論，不少人對于其中的親屬關(guān)系提出了質(zhì)疑，替兒子代孕的61歲塞西爾，在親屬關(guān)系的認(rèn)定上，到底她是烏瑪?shù)哪赣H呢，還是從血緣關(guān)系上認(rèn)定為烏瑪?shù)哪棠蹋看祟惏讣閭€別極端的情況，但在實際生活中，代孕母親主張對孩子撫養(yǎng)權(quán)的情形屢見不鮮，代孕母親是否能被視為法律意義上的母親，這一點法律尚無明確回應(yīng)。

（三）監(jiān)管缺失

目前，地下代孕行為屢禁不止，已經(jīng)成為一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈。但是，這條利潤極大的產(chǎn)業(yè)鏈卻處于接近無人監(jiān)管的情況。委托方、被委托方以及代孕母親的資格都沒有專門的監(jiān)管機構(gòu)加以確認(rèn)，實際的情況如何無處得知。監(jiān)管的缺失帶來的是接踵而至的糾紛：有的非法代孕機構(gòu)收取定金之后逃之夭夭，委托夫妻無處維權(quán);有的代孕母親隱瞞了自己真實的情況，造成孩子生理上的缺陷;有的代孕機構(gòu)為了節(jié)省開銷，非法拐賣他人的孩子……這些事件不僅有違道德觀念，亦違反了公序良俗原則，亟需專門的監(jiān)管機構(gòu)予以制裁。

（四）非法代孕行為猖獗

正如前文所述，我國是全面禁止代孕行為的。因此，正規(guī)的代孕機構(gòu)很難找到，一些有生育障礙的夫妻只能求助于不正規(guī)的待遇機構(gòu)。不少商人發(fā)現(xiàn)了代孕產(chǎn)業(yè)鏈背后的巨大利益，瞄準(zhǔn)了利潤豐厚的代孕市場。代孕市場往往收費高昂，在某些代孕黑市中，委托人須繳納一筆不菲的“注冊費”，之后才能與所謂的負(fù)責(zé)人商談有關(guān)事宜。此外，代孕行為的實施也不是正規(guī)流程，委托人在支付了相應(yīng)的款項后，甚至可以和代孕母親直接發(fā)生性關(guān)系。

三、我國代孕行為法律制度的構(gòu)建

（一）完善相關(guān)立法

首先，出臺專門法律規(guī)制代孕行為，以解決目前相關(guān)規(guī)定法律位階較低的困境，使得實踐中有法可依。其次，在立法中嚴(yán)格限制代孕的各個主體。就委托方而言，夫妻之間須感情良好且一方或者雙方在生育方面存在困難;委托方應(yīng)有撫養(yǎng)子女的能力，也有撫養(yǎng)孩子的意思表示，即夫妻雙方已經(jīng)就代孕達(dá)成了合意。就代孕母親而言，須為身體健康的完全民事行為能力人，其簽訂代孕合同時不得在脅迫、威脅或重大誤解等情況下。此外，考慮到分娩的風(fēng)險以及可能出現(xiàn)的倫理困境，代孕母親的年齡不宜過大，也不得為委托夫妻任何一方的近親屬。最后，法律中應(yīng)明確代孕合同的損害賠償，通過列舉的方式確定損害賠償?shù)那樾危瑥亩行Ф糁品欠ù行袨椋Ｕ虾贤p方利益。

（二）明確代孕親子關(guān)系的認(rèn)定方式

當(dāng)前，關(guān)于代孕親子關(guān)系的認(rèn)定有四種認(rèn)定方式。第一，血緣說，即委托方夫妻為代孕孩子的法定父母。該學(xué)說從合同的角度出發(fā)，維護了委托方的利益，但是沒有考慮到代孕母親的生育權(quán)，且忽視了精子與卵子來源于第三方的情況。第二，分娩說，即分娩該孩子的代孕媽媽為法定母親。該學(xué)說保障了小部分特殊代孕母親的權(quán)益，但對于委托方夫妻而言是十分不公平的。第三，子女最佳利益說，即綜合考慮委托夫妻以及代孕母親的綜合情況，以判定哪種環(huán)境最適宜孩子成長。該學(xué)說從孩子成長的角度出發(fā)，在一定程度上規(guī)避了不利于孩子成長的因素。但實際操作中缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，無法準(zhǔn)確判斷哪種環(huán)境最適宜孩子成長。第四，契約說。即委托方夫妻和代孕母親在協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，以確定代孕孩子的法定母親。該學(xué)說較好地平衡了委托夫妻與代孕母親之間的利益。筆者認(rèn)為，在確定代孕親子關(guān)系時，可以契約說為主，必要時補充以子女最佳利益說。

（三）設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)

為避免非法代孕行為頻發(fā)，設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)勢在必行。監(jiān)管機構(gòu)可從主體資格審查和規(guī)范代孕流程兩方面進行監(jiān)管。從主體資格審查的角度來看，包括對委托方和代孕方的主體資格審查，雙方均須符合法律規(guī)定的要求并上交相關(guān)證明材料。例如，委托方須提交結(jié)婚證明、身體狀況證明等等。就規(guī)范代孕流程而言，實施代孕的醫(yī)院是否規(guī)范十分重要，監(jiān)管機構(gòu)可在考慮醫(yī)院的綜合水平、醫(yī)療技術(shù)等因素的基礎(chǔ)上，授予特定的醫(yī)院以實施代孕手術(shù)的資格。

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