“監(jiān)守自盜”行為在實務中的認定

摘 要 職務侵占罪與盜竊罪作為常見的侵財型罪名，在主客觀等方面均存在一定的共同點，兩罪的區(qū)分一直以來是司法實務中的難點。本文集中于“監(jiān)守自盜”類型的案件實例，在歸納總結此類案件的實務疑難基礎上，結合職務侵占罪和盜竊罪的異同點，從職務實質(zhì)分析、信賴關系等角度，提出在認定“監(jiān)守自盜”類案件性質(zhì)時對兩種罪名進行區(qū)分的方法，為實務中對二罪的區(qū)分提供參考。

關鍵詞 職務侵占 盜竊罪 職務便利 信賴關系

作者簡介：郝博，天津市西青區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官。

中圖分類號：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.345

一、“監(jiān)守自盜”類案件的實務問題

我國刑法關于職務侵占罪與盜竊罪的表述和解釋上有著較為明確的規(guī)定，但是在司法實務中，由于案件自己的個性特點及案情的復雜性，導致對于一些“監(jiān)守自盜”類的行為認定上存在模糊的現(xiàn)象，職務侵占罪和盜竊罪的邊界也容易混淆。

對于“監(jiān)守自盜”類的案件，之所以比一般的盜竊案件難以界定，往往是因為行為人的主體身份和行為方式存在一種模糊狀態(tài)，單位的清潔工或者保安，趁無人之際竊取了辦公室或財務室內(nèi)的財物，這類案件認定為盜竊罪并不困難，但是實務中的一些人員，往往具有一定的管理、保管、經(jīng)手財物的職權，其行為方式也不完全表現(xiàn)于普遍意義上的竊取，時常面臨需要對職務職權及“主管，管理和經(jīng)手”的定義進行進一步的解釋。

（一）單位沒有明確任命指派或職權范圍不明確，能否認定為利用職務便利

理論上對于利用職務便利犯罪中職務的界定存在法定職權說和實際職權說，其中實際職權說認為利用本人職權并不局限于個人職責上的分工，只要行為人具備職權的形式來源或者實質(zhì)具有相應職權即可。 包括本文案例中的一些案件中，嫌疑人自稱具有相應的職權，但是公司的規(guī)定文件和崗位職責上并沒有對此予以體現(xiàn)，兩種說法存在明顯的矛盾，以至于能否認定嫌疑人具有實際的職權存在證據(jù)不足及證據(jù)采信問題。

（二）不完整的支配處分權，能否認為具有相應的職權

在現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生一些因委托而產(chǎn)生的侵權行為，例如有職權的人員委托臨時工等人員將財物交回公司，結果臨時工侵占財物;以及兩個或者多個人員共同有職權對財物進行管理，而其中一人實施秘密竊取方式的行為。目前一般認為占有應當屬于上位者，下位者是一種“輔助占有”，無權對財物進行處分。 本文案例中，假設組長和副組長共同對原材料進行管理，而副組長在組長不知情的情況下倒賣原材料，這種情況能否認為行使了支配處分財物的職務行為。

（三）“經(jīng)手”的表現(xiàn)與理解

所謂經(jīng)手，是指因工作需要在一定時間內(nèi)控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件。 這一界定標準在解答疑難案件時仍然不夠具體。對公司財物的承接、轉(zhuǎn)出、看管、防護、持有等行為能否也認定為經(jīng)手。如果將簡單的看管和短暫持有也認定為利用職務上便利的表現(xiàn)形式之一，對于職務便利的外延必然會有所擴大。因為在“監(jiān)守自盜”類的案件中，絕大部分的行為人都是能夠在工作中或多或少接觸到公司財物的，如果因此一概而論，則會失去職務侵占罪與盜竊罪辨析的意義。

二、職務侵占罪與盜竊罪的異同點

盜竊罪與職務侵占罪在量刑上存在的差異，以天津市為例，盜竊罪的量刑起點為2000元，數(shù)額較大的標準為60000元，而職務侵占罪的量刑起點為60000元，數(shù)額較大的是100萬元。定罪處罰上的巨大差異使得實務中被以盜竊罪追究的犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人，往往會為自己作出構成職務侵占罪的辯解。因此，有必要針對案件的主體、行為方式與條件等方面的因素，對“監(jiān)守自盜”類的案件進行分析，明晰二者的異同點，以便于對案件定性作出正確的判斷。

竊取是職務侵占罪的行為方式之一，因此職務侵占罪也與盜竊罪存在很多的共同點。二者的相同點在于，職務侵占罪和盜竊罪都屬于侵財類犯罪，主觀上都具有非法占有他人財物的直接故意，客觀上都有非法取得財物所有權的行為，結果上都侵犯了他人的財產(chǎn)所有權，都使得他人遭受了財產(chǎn)上的損失。同時由于二者所保護的法益不同，在犯罪主體、犯罪故意內(nèi)容、犯罪客體機犯罪對象等方面也存在一些明顯的區(qū)別，其中：

一是職務侵占罪具有背信性質(zhì)，不僅使公司蒙受了經(jīng)濟損失，而且還破壞了公司與職員之間的信賴關系。而盜竊罪的嫌疑人和被害人之間，往往不存在任何人身關系上的聯(lián)系，即使在一些熟人間的盜竊中，盜竊行為所破壞的也是犯罪構成之外的人際關系，而不是基于財物保管的信賴感。正是基于職業(yè)信賴的前置條件，相對于盜竊罪，職務侵占罪還具有主體明確、波及面窄、發(fā)案率低、社會危害性較小等特點，同時由于嫌疑人的身份信息已在被害單位的完全掌握中，因此職務侵占罪在發(fā)案后，便于偵查機關對嫌疑人的抓捕、證據(jù)的收集及破案后贓款、贓物的追回等，占用司法資源較少。

二是職務侵占罪的犯罪手段可以是秘密竊取，也可以是公開或半公開的騙取手段;盜竊罪的犯罪手段較為單一，只能是秘密竊取，不能包括隱瞞真相的騙取手段。在嫌疑人沒有實際職權的情況下，如果嫌疑人想要實現(xiàn)非法轉(zhuǎn)移財物所有權的意圖，必須采取不為實際的保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的秘密方法，通過隱蔽的方式占有財物，而這種情況就是一種典型的盜竊行為。犯罪手段的差異在實務中也是較容易作為區(qū)分職務侵占罪和盜竊罪的標準之一。

三、對“監(jiān)守自盜”類行為的判斷與定性

“監(jiān)守自盜”類行為，之所以難以界定的原因在于，這類行為在犯罪手段上，比較符合盜竊罪的秘密竊取方式，但是這類行為又往往依附于一定的職務身份和職權背景，在本文案例中，張某、賀某等人，具有車間組長和副組長的職務，在生產(chǎn)過程中也具有使用原材料的工作便利。但其轉(zhuǎn)移倒賣原材料的行為也具有隱蔽性、秘密性，如何認定其行為的性質(zhì)，還是應當在分析二罪的基礎上，結合案件案情進行判斷。

（一）以實質(zhì)職責判定是否具有職務

實質(zhì)職責不以書面或表面上的身份、職務范圍為限制，而是需要綜合案件情形研判。特別是一些中小型企業(yè)，在管理和運營過程中并不是非常規(guī)范，對于員工崗位職責的設置與規(guī)定并沒有形成完善的體系和內(nèi)部規(guī)章制度，反映到公司的生產(chǎn)部門、采購部門、物流部門的實際工作中，容易出現(xiàn)對于財物的交叉管理、職責模糊的情況;或者在公司現(xiàn)有規(guī)定的情況下，在實際生產(chǎn)經(jīng)營過程中，逐漸形成了另一種管理關系并得到默認并持續(xù)，也會出現(xiàn)實質(zhì)職責認定矛盾的問題。比如有的公司，由于人員變動或工作便利，生產(chǎn)部門的負責人會兼任采購部門負責人，物流部門的工作人員會兼任部分財務部門的職責，但是在公司的規(guī)章上卻是涇渭分明。職務身份與“占有關系”是相互聯(lián)系的，體現(xiàn)在行為人與標的物之間是否形成了占有關系。這里涉及一個占有關系是否合法的問題，先前占有關系的合法與否，也是區(qū)分盜竊罪與職務侵占罪的一個重要因素。因此，關鍵在于嫌疑人在事實上是否已經(jīng)合法地控制公司財物、這種控制行為是否能夠得到被害單位的認可或追認。如果在此種情況下，嫌疑人采取竊取、侵占等手段將公司財物非法占有，則應當認定其系“利用職務便利”。當然這種判斷的前提是不論是主管還是具體的保管、持有等關系，該關系在表面上均應是合法關系，在職務侵占罪的關系中就是需要得到公司的認可，包括事后的追認。假設工作人員之間為了私人關系互相幫助而私下交換職責或臨時委托，但是和公司的規(guī)定明確禁止，公司對此也不知情的情況下，不應當認為是一種合法的職務職責或委托關系，因而不存在利用職務之便一說。

（二）被侵犯的財物本身狀況與占有關系

也是判斷行為人與財物之間關系的一項重要依據(jù)。這主要是，對單位財物的封口、加鎖等，直接影響關于該財物占有歸屬的認定。 因此，行為人對于被非法占有的單位財物是否有權處分、支配，不僅從單位管理制度、監(jiān)管措施等方面判斷，也需要由被侵犯財物的客觀狀態(tài)來區(qū)別，包括被侵犯財物在倉儲、使用、運輸過程中的具體狀況。例如，運輸中貨物都被上鎖，而司機并沒有鑰匙，因此司機對貨物是沒有管理職務，僅僅是能否接觸到貨物，此時如果司機將貨物撬開而進一步侵占的行為，則應為盜竊罪。同時，本文案例中張某、賀某等人倒賣的原材料，雖在生產(chǎn)中可以使用原材料，但是在下班之后，原材料被放置于倉庫中，而倉庫是由其他部門予以保管的，因此在此種情況下，則說明張某等人沒有對原材料保管支配的職務及職責。

（三）行為人對目標物是否具有相對獨立的支配控制權

刑法對于利用工作上的便利的解釋，通說是認為行為人與其非法占有的單位財物之間不具有管理、處置、經(jīng)手的權限，只是由于在此工作的機會熟悉作案的環(huán)境或偶然機會能接觸到他人管理、處置、經(jīng)手的單位財物，具有非法占有便利條件，其侵占的單位財物與其工作職責并無關聯(lián)。“經(jīng)手財物”和“工作便利”的另一個體現(xiàn)就是對財物不具有或者部分具有控制支配權，是一種“輔助占有”的狀態(tài)。包括與他人共同構成控制支配權或受制于他人的控制支配權，前者例如二人各有一把保險柜鑰匙負責保管柜內(nèi)財物，需要共同啟動才能打開，其中一人在沒有另一把鑰匙的情況下，采取其他手段將保險柜內(nèi)錢款取走;后者如公司派員押送貨物，司機在押運員的監(jiān)管下運輸，司機后來在趁押運員不備時竊取貨物。這類行為都是基于不獨立的支配控制權，不應當認為是職務之便，而僅僅是能過接觸財物的工作便利。本文案例中，張某、賀某等人對原材料的控制支配權是片面的，只在上班生產(chǎn)期間可以使用，而在下班停止生產(chǎn)之后，則對原材料沒有完整的處分權。

（四）信賴關系的密切程度

職務侵占罪比盜竊罪在量刑處罰上存在區(qū)別的原因之一在于，職務侵占的雙方當事人之間存在一種較高的信賴關系。 形成較高的信賴關系則往往意味著對于財物處分權的完全授予。而部分控制支配權和輔助占有，則是一種較低的信賴關系。信賴關系的密切程度，可以從行為人工作的具體條件、環(huán)境、流程等情節(jié)來判斷。信賴程度的職務關系中，侵占行為較少采取秘密竊取的方式，而信賴程度較低的職務關系中，犯罪手段則多采取秘密竊取的方式。例如，有的工廠，進出廠房、廠區(qū)都會對員工進行搜身、搜車等制度，相應的流程和生產(chǎn)規(guī)范的設置反映出的就是一種較低的信賴關系。在這種較低的信賴關系下，行為人對財物的轉(zhuǎn)移侵占只能采取藏身、調(diào)包等能過躲避搜查的秘密方式，這種行為則是符合盜竊罪的構成。同樣在本文開頭案例中，張某賀某等人之所以需要串通保安，在特定安全防范薄弱的時段運送原料，并對運輸車輛采取不正常登記的方法，正是嫌疑人能夠認識到自己是基于一種較低的信賴關系基礎。反之，如果張某等人和工廠是一種高度信賴的關系，則不需要再串通保安對其犯罪過程進行掩護。

區(qū)分職務侵占罪和盜竊罪，涉及犯罪嫌疑人和被告人的罪與非罪、罪輕罪重的問題。應當結合案發(fā)當時的情形，從行為人的職務身份、職責內(nèi)容、財物狀況、監(jiān)管措施等方面，判斷行為人是否基于職責范圍內(nèi)的權限，或者其他合法的根據(jù)，實際地支配、管理本單位的財物。在審查“監(jiān)守自盜”類案件時，一方面要從職務關系、犯罪手段上進行整體把握，另一方面也要分析案件的具體情節(jié)，厘清二罪之間的異同，既要達到維護社會安全，打擊侵財類犯罪的目的，同時也要秉承“不枉不縱”的原則。

注釋：

熊選過，苗有水.如何認定受賄罪構成要件[J].中國監(jiān)察，2013（14）.

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楊杰，陳鑫.從“占有關系”重新界分職務侵占罪與盜竊罪[J].中國檢察官，2016（11）.