個案量刑公正失衡的原因分析
——以二維視角為切入點

蔡 延

（江西理工大學 江西贛州 341000）

在個案量刑過程中，從案件伊始的審理到裁判的做出這個全過程，法官無時無刻都受其公正信念的支配，但量刑不公現象時有發生。量刑不公現象的出現，筆者認為絕不僅僅是由單一量刑因素所導致，而是多方面因素共同作用的結果。量刑受制于定罪，把定罪視為形式邏輯三段論最后的結論，一個合理定罪結論的得出必須建立在大前提適用法律真實可靠、小前提案件事實堅實完備的基礎上，如果大小前提存在著某種瑕疵，導致定罪不合理，量刑必然不公。而在具體量刑過程中，影響量刑的因素既有來自法內的因素，也有來自法外的因素，具體量刑結論的得出雖然也是法官反復運用形式邏輯思維的過程，但三段論的過程卻往往無法涵攝這些法內外的因素，故而這些因素會是對量刑公正產生影響的常量。上述是從定罪—量刑的動態化過程來談論量刑公正的影響因素，把法律適用、案件事實、量刑影響因素視為影響量刑公正的表面因素，而深層次的作用力來自于法治的異化影響，這兩種層次的因素相互交織所形成的合力是導致量刑不公案件時有發生的根本原因。當然有的案件是由于司法人員腐敗因素以至徇私枉法、濫用職權導致的，筆者認為這是極個別現象，不是導致個案量刑不公的主要原因，筆者在此不予討論。個案量刑不公的案件經過媒體的大肆渲染后，會使民眾對司法產生嚴重的懷疑、不信任感，導致司法公信力的下降。所以，有效解決量刑不公實現量刑的公平公正以維護司法公信力的任務任重而道遠，而這一切需從個案量刑公正失衡的原因分析作為起點。

一、定罪環節中的因素對量刑公正的影響

（一）小前提：案件事實認定的碎片化

碎片化，原意指完整的東西破碎成諸多零塊[1]，這里指法官的事實判斷的碎片化。在刑事案件審理過程中，法官第一步是要查明犯罪事實，這是明確犯罪性質、決定刑罰前提，然而，案件的事實并不是案件的純客觀事實，而是法官依照刑事證據認定后形成的案件法律事實。法律事實是指具有法律意義的案件事實，即那些能夠決定行為性質、影響案件量刑結果的事實[2]。法官眼中的法律事實是用證據串聯后形成的客觀事實，可是刑事案件的每一件證據又都來源于客觀事實，每一件證據都是對客觀事實細節局部的反映，過去事實的全貌也憑借每一件證據得以碎片化的還原，但終究過去的事實不能把它的全貌投影到現在，只能以殘缺的方式呈現它的“花容月貌”，申言之，碎片化的客觀事實決定了碎片化的證據，碎片化的證據反映了碎片化的客觀事實。也可以說法官用碎片化的證據形成了自己眼中的法律事實。

通過對“于歡案”一審、二審判決書和二審檢察意見書的分析，可以清晰地發現這種碎片化現象。一審判決書認定的事實主要有：1.蘇某（于歡母親）向趙某借款100萬元；2.趙某糾集多人先后到其公司催討欠款；3.杜某等多人在其公司接待室內催要欠款，并對二人進行言行侮辱；4.于歡持尖刀將杜某等四人捅傷。以上事實有①物證、②書證、③勘驗、檢查、辨認等筆錄、④鑒定意見等證據證明。一審法院審理認為：于歡母子二人遭受不法侵害的現實危險性較小，沒有防衛緊迫性，故法院對防衛過當不予認定。被告人于歡不能正確處理糾紛，持尖刀造成被害人死傷等嚴重后果，其行為構成故意傷害罪……①。一審判決書重視對客觀結果事實的認定，但對引起案件發生的原因性事實則只言片語、語焉不詳，以致杜志浩實施的對女性裸露下體侮辱行為一經媒體曝光，引起社會民眾對此一審判決的廣泛置疑，甚至有人猜疑法官是否從中暗箱操作[3]，究其原因之一在于一審法院對碎片化案件客觀事實的認定中忽略了其中的重要“碎片”，以致還原的法律事實的嚴重偏離案件真相導致的。

二審檢察意見書則明確指出，一審公訴、判決對事實認定不全面尤其是杜某等人的不法侵害事實：1.沒有認定案發前一日吳某、趙某違法逼債行為；2.沒有認定案發當日趙某等人采取擾亂公司秩序的方式向蘇某催討債務；3.沒有認定案發當日杜某等人實施的裸露下體、脫鞋蒙嘴等不法侵害事實。檢查意見書把案件分為了四個階段，并說明每個階段的起因或形態：高息借款、無力償還（起因）—違法逼債、引發糾紛（發展）—不法侵害、報警處警（激化）—于歡捅刺（發生）；對一審判決一句話否認的防衛過當也從防衛意圖、起因、時間、對象、結果等角度進行認定②。通過比較一審判決書，檢察意見書更完整地還原了案發經過，準確詳細描述了案件事實的原因、過程，尤其將杜某等人的不法侵害行為在先、進而激起于歡捅刺的因果鏈條清晰、完整地展示在大眾面前，為檢察院認定一審法院適用法律存在錯誤、量刑不公奠定了基礎。通過查明案件事實和證據，二審判決書對檢察院出庭意見予以采納……③。

原本一審支離破碎、殘缺遺漏的案件事實，在二審檢察意見書、判決書中做了最大限度的補缺、還原，于歡也從一審的無期徒刑被改判為二審的五年，清晰地可見司法機關對碎片化事實的處理進而對量刑產生的影響。其實，任何一個案件的客觀事實碎片化都無法避免，將其最大限度的轉化成法律事實最大障礙是技術的缺失嗎？筆者認為恐怕不是，最大的問題是在什么觀念的支配下進行轉換而已，以此實現一個對被害人、被告人公正的審判結果。

（二）大前提：案件法律規范適用的瑕疵性

瑕疵，指缺點、毛病，法律規范適用中的缺陷不足筆者認為可從主客兩方面尋找原因，主觀方面的原因是法官對法規范的機械性理解，客觀方面的原因來自于法規范自身，主要是刑法條文中的模糊性與刑法司法解釋中的僵化性。

1.主觀層面：法官之法規范理解的機械性。法律的適用過程，司法者除了對案件事實進行加工提煉外，還要對法規范進行過濾提純，以便對案件做出是否符合法定犯罪構成要件的判斷。而這個過程充滿了將法官的個人價值判斷融入法律體系的可能；更為重要的是，法官的個人的價值判斷選擇確有其存在的合理價值。例如在刑法條文中存在著大量的規范性構成要件要素，與作為記述構成要件素感性的表象不同，規范構成要件要素是一種精神上的理解，是以一種評價為條件而存在[4]。換言之，規范構成要件要素具體內容取決于正確的理解才能認定。其實，不止規范性詞語的適用需要恰當的理解，對法條、司法解釋的解讀、甚至刑法的動用更離不開法官的準確理解。但通過個案考察，法官有時候以一種機械化的方式進行理解，從而將法律的適用引入誤區。

在“趙春華持槍案”中，公安機關在檢查趙春華的氣球射擊攤位時查獲9 支槍形物，其中6 支是壓縮氣動槍；因觸犯《刑法》第128 條第1 款規定且情節嚴重，一審判處趙春華三年六個月有期徒刑④。表面上看一審法院的判決沒有明顯的瑕疵，是在罪刑法定主義原則下按照“以事實為根據，以法律為準繩”做出的判決，可是這個一審判決就如投入平靜湖面的一枚石子，引起了社會輿論的陣陣漣漪，導致二審法院被迫做出改判。

一審判決之所以無法被公眾認同，主要的問題來自于法官判定刑法中的“槍”能夠涵攝趙春華所持有的“槍”，判斷依據來自于鑒定報告符合公安部的槍支鑒定規定，此時法官對“槍”的認知已被數字所固化，認為只要發射東西的管狀物的比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，就是刑法中的“槍”，就可徑直適用刑法第128條做出判決，至于這些“槍”是否具有實質的危害性、被告人的主觀惡性、人身危險性都在所不問，如此機械的生搬硬套法律，其結果必然導致處刑的不公。

2.客觀方面：刑法條文中的模糊性。刑法懲罰的是社會危害性行為還是法益侵害行為，迄今為止還無定論。然而，不管社會危害性抑或法益的概念都是一個規范概念，“社會危害性”到底是什么，站在不同學說的立場會有不同的解釋；而“法益”的概念不用德國人自己說，我們只要了解到其中心詞“益”的德文gut，英文同義詞good，即漢語的“好”或者“善”，就用不著指望“法律上的好或善”這一表述的規范質量了[5]。

這種概念因其“規范質量”導致的可變性和開放性，讓不同的行為人有不同的判斷和選擇。這一點，在法定犯的立法方面，表現的較為突處。現代刑法對犯罪有自然犯與法定犯的區分，自然犯的違法性普通人不用借助法律憑良心、常識就能夠識別，而法定犯的違法性一般人需借助法律才能認識，即具有“超常性”[6]，這種超常性是立法者根據社會形勢的需要把那些與道德異常無關的行為規定到刑法典中。概言之，法定犯背后的個別條款可能超出國民的預測可能性。按常理，出于提醒國民的注意應該走“分散性立法的正道時”[7]47，但在立法實踐中“形成了自然犯與法定犯一體化的立法體例”[7]47；問題不止于此，法定犯個別條款使用空白罪狀的規定造成理解上的模糊可能會進一步超出國民預測可能性。如果說法定犯是刑法專業性所導致的必然超常性，那么空白罪狀的模糊性則把這種超常性的法益保護引入歧途，使刑法懲罰犯罪與保護人權平衡的天秤更加傾向于懲罰犯罪而忽略人權保障。

空白罪狀的本質特征在于刑法條文本身沒有對具體犯罪構成行為做詳細的描述，而是交由相關的制度或規范加以明確[8]。這樣看來，空白罪狀的前規范對犯罪構成要件的具體化、明確化具有實質意義，能夠起到彌合刑法空白、過濾刑法上出入罪的機能，正因為功能如此強大，根據罪刑法定原則所奉行的法律主義，犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，法官定罪量刑也只能根據成文法律[9]509。而且，我國憲法性法律《立法法》第8條也明確規定剝奪、限制人身自由的處罰只能制定法律。然而，現實情況并非如此，我國刑法關于空白罪狀的前規范用詞極不統一，有學者對此進行了統計得出（如表1）[10]：

表1 空白罪狀的前規范用詞情況

在趙案中，對非法持有槍支罪的認定起至關重要作用是槍支具體認定標準，然而這個標準的鑒定具有很強的專業性，出于對刑法典穩定性和簡潔性的考慮，立法者沒有把槍支認定標準放在非法持有槍支罪的條文中，而是采用空白罪狀的模式立法，把槍支認定標準交由前規范“槍支管理規定”來解決，從而把非法持有槍支罪的罪狀確定為“違反槍支管理規定，非法持有槍支”。然而根據前述理解，本應交由“法律”作為其參照規范，卻用了“規定”一詞，而“規定”的表述過于寬泛、模糊，趙案一審法院也確實利用“規定”一詞，繞開了位階更高的全國人大常委會通過的《槍支管理法》，采用了公安部制定的《槍支鑒定規定》和《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》這樣的行政規范性文件，趙春華在二審中認為公安部標準屬內部文件，不能作為裁判的法律依據，但二審法院給駁回了⑤。這樣的判決表明，凡是要擺個氣球射擊攤位，不僅要熟稔刑法法條，還要對公安部的規定有所了解，更重要的能夠據此認定手中的“槍”符不符合公安部的槍支標準，否則后果很嚴重。法律不強人所難，在本就常人不甚了解的法定犯中再在其空白罪狀中用模糊化的詞語讓一個沒有受過太多教育的老太能夠提前了解，這不就是有點強人所難。出于常識、常理、常情考慮，也沒有哪個人是看了民法典之后才進行市場交易，所以也不應該期望一個老太對此有所認識。

筆者認為，正是這種刑法條文中的模糊性，才是導致趙案及類似案件的發生。試想如果把“違反槍支規定”改成“違反槍支法律”，這樣裁判的依據就是《槍支管理法》第46條規定槍支“足以致人傷亡或者喪失知覺”的實質標準，而非《槍支鑒定規定》的形式標準，也許趙案就不再那么具有爭議，這樣規定，是充分考慮國民的預測可能性，也是法律不強人所難的具體體現。因為法律的目的是擴大和保護自由，而不是廢除或限制自由[11]。

3.客觀方面：刑法司法解釋中的僵化性。法定犯中空白罪狀規定的模糊性，一勞永逸的解決辦法就是對刑法自身的修改，但刑法的修改牽一發動全身，修改難度可想而知，退而求其次的辦法就是通過司法解釋的規定最大限度的消解這種缺陷，然而對此期望的效果有時候并不總會如期實現。“如果說法定犯以一種人定的‘惡’賦予犯罪人的方式已經導致了其正當性不足的話，…司法解釋則加劇了這樣的不足。”[12]43因為，刑法畢竟是由代表全國人民的立法機關制定的，而司法解釋則是最高法、最高檢部門化的“準立法”[13]，帶有鮮明的技術色彩。涂爾干認為社會成員平均所具有的感情和信仰總和，可以稱之為共同意識和集體意識[14]。然而司法解釋充斥著少數人憑借“知識”對人們行為強制性地分類和定性[12]43，很少顧及社會成員的共同意識和集體意識。這種強制性的分類司法解釋本質上是一種話語權的壟斷，壟斷往往意味著集中、單一、絕對，排斥民主，司法解釋也在這種壟斷的力量下越來越單一、絕對，也越來越僵化。

這種僵化性集中體現為以下幾點：首先，我國司法解釋中充斥著大量通過數量、數額來界定罪與非罪、量刑輕重的規則，更嚴重的是數量、數額往往不是定罪量刑的參考性、輔助性情節，而成為定罪量刑的獨立唯一的剛性情節。這種過度使用數字、數額的界定，優點之一是方便司法人員查閱適用，但這種適用上最大的便利所帶來的也許是裁判上的極大不公正，例如趙案。其次，司法解釋慣用數量、數額本意是對法官自由裁量權過大的一種規制，但有時數字規定的起點過低、幅度過于詳細反而過分的限縮了法官的自由裁量權，例如在具體個案中，有的法官也許同情被告的遭遇，但卻基于司法解釋的規定，讓法官的這份同情在裁判中無發揮之余地。最后，司法解釋的數量、數額這種標準大多來自于司法實踐的總結，問題是司法解釋把具體犯罪的數量、數額固定后長時間不會進行修改，這種多年以前的總結，在瞬息萬變的今天能否準確的適用于個案？

趙春華一審認定構成犯罪被判處三年六個月有期徒刑，認定的一個重要根據是2009年最高人民法院發布的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第5條第2款規定，持有“以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的”為“情節嚴重”，趙春華被鑒定為持有6支，不僅構成犯罪，還應適用加重的法定刑，因此趙春華被判處三年六個月有期徒刑。當然，在一審宣判后，二審法院改判為有期徒刑三年，緩刑三年，一定程度上緩解這種處刑不公正的狀況。最高法在趙案之后似乎也注意到了這種極度的不合理，在2018年3月30日起實行的《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》中對槍支犯罪過往單獨以數量論情節的不合理狀況進行了改善。2018年11月12日浙江省高級人民法院等印發《關于辦理涉以壓縮氣體為動力的槍支刑事案件的會議紀要》的通知明確指出：涉案氣槍槍口比動能大于1.8焦耳/平方厘米小于5.4焦耳/平方厘米的公安機關可以給與行政處罰，檢察機關可以不起訴⑥。以趙春華案為契機，《槍支解釋》的僵化性得到極大的緩解，不免令人痛心的一點這是以趙春華個人尊嚴、自由為代價換來的，而且這并不能改變其它司法解釋僵化性的現狀，例如閆嘯天掏鳥案中的司法解釋適用。

二、量刑環節中的因素對量刑公正的影響

在定罪環節中，法官在運用形式邏輯三段論過程中會因為事實的認定、法律的適用影響罪之有無、輕重，進而影響量刑公正；在量刑環節中，法官也依然需要遵循形式邏輯三段論，事實的認定、法律的適用在量刑環節依然會不停的釋放其作用力來影響處刑的公正。事實與法律的影響是一以貫之的，但在此基礎上量刑環節中還有其獨特的因素會對量刑公正的產生影響。筆者認為其中的一些因素是法官基于案件事實、法律的考量產生的因素，是每個案件的量刑都會具有的，姑且稱其為影響量刑公正之法內因素；有的因素如社會輿情是來自于案件事實、法律之外對法官的量刑產生影響，在一般性的案件中表現不明顯，只有在影響性刑事案件時才會集中爆發，尤其在量刑階段表現尤甚，筆者稱其為影響量刑公正之法外因素。

（一）法內因素：案件量刑法官裁量因素的復雜性

法官量刑過程中，既要考慮犯罪社會危害性，又要考慮犯罪人人身危險性，既要考察犯罪人犯罪時的情節，又要考察犯罪前犯罪人的人格形成過程、犯罪后對犯罪事實本身以及對受害人的態度，還要考察受害人對案件的發生過程及其后續的影響；既要考量被告人犯罪的刑事責任，將其作為量刑的上限，又要考察預防必要性，使刑罰功能得以發揮[15]；法官量刑裁量時不僅要比照《刑法》分則具體罪名的法定刑幅度，還要結合總則規定的量刑制度、情節、量刑一般原則、刑法目的、任務、基本原則等進行綜合性的判斷。由于可見，在量刑過程中需要法官裁量的因素十分廣泛，每一個因素都是一個潛在的變量，從而大大強化量刑因素的復雜性。以上籠統的對法官量刑裁量因素復雜性進行了說明。筆者認為具體體現為以下幾點：

1.量刑根據的多元性。量刑的事實根據，涵蓋了法定、酌定情節。總則或分則條文對法定情節的內容進行了規定，所以法定情節的確認可通過形式邏輯三段論予以認定，但對宣告刑從輕、從重抑或減輕的具體程度如何，還需要法官進行衡量。酌定量刑情節由于刑法未明文規定而具有“非法定性”[16]。非法定性并非區別法定與酌定量刑情節的本質區別，因為《刑法》第5條、第61條規定表明其對酌定量刑情節的認可。事實上，酌定情節是法律未對其內容、功能予以明示，但給與概括性認可并在司法實踐中直接體現的案件事實[17]，并非非法定性情節。酌定量刑情節之所以對量刑輕重產生影響，本質上在于它體現的社會危害性和人身危險性。基于此，對酌定量刑情節必須從其本質出發來認定，對某一事實必須進行以價值判斷為基礎的實質推理，而非直接憑借形式推理。這蘊含了對酌定量刑情節的認定需要以法官對某一事實完整本質認識為前提。

量刑的法律根據，并非僅是刑法分則。刑法分則在結構上一般包括罪狀與法定刑兩部分，罪狀指引定罪，法定刑則對量刑起指引作用。然而這種指引也僅是量刑的基礎和前提，因為它還是有不同選擇可能性、靜態性的標準，需要在量刑過程中轉化為具體、明確的宣告刑[18]。從法定刑轉化為宣告刑的法律依據，不僅囊括了總則與分則中的法定情節、從輕、從重、減免處罰等量刑規則、也涵蓋了《刑法》第61條具體量刑原則、第3—5條刑法基本原則、第1—2條刑法之基本目的任務；因此，量刑法律根據是一個動態的多元規范系統，其要素既有具象的法定刑幅度，也有抽象的原則、任務目的[19]83。一個多元因素影響下動態量刑過程，也只是從一個側面反映量刑過程中法官裁量因素的復雜性。

2.量刑情節的嬗變性。量刑情節在不同的個案中所傳遞的作用力是不同的，即具有嬗變性亦言易變性而非固定性。通過定罪獲得法定刑到判決裁定宣告刑的過程，是將相關事實轉化為量刑情節，并根據案件相關事實所呈現的責任及預防必要性的程度，將抽象的法定量刑幅度轉化成具體的宣告刑過程[19]83。量刑情節是作為“將刑法規定的法定刑具體化為對犯罪人適用的宣告刑的唯一根據”[20]。其本質不外乎是對定罪之外的那些能夠反映行為社會危害性和犯罪人人身危險性的輕重的事實進行評價[21]，因此量刑情節的作用力取決于相關事實反應的社會危害與人身危險輕重、大小。人不能兩次踏進同一條河流，人們無法找到兩個案件事實完全相同的刑事案件，也無法找到兩個個性特質完全相同的罪犯。相同一個法定或酌定量刑情節，基于相關案件事實體現的罪行輕重和再犯可能性大小的不同[9]553，對宣告刑作用力大小也必然不相同。

例如“自首”，在藥家鑫案件中藥家鑫雖有自首情節，法官結合案件事實，在判決書中對其犯罪手段、情節、罪行用了“特別”殘忍、“特別”惡劣，“極其”嚴重的字眼，認定自首情節不足以對其從寬處罰⑦。在藥家鑫案自首情節從寬作用的弱化并不能否認它作為一種法定量刑情節在其他案件中作用力的發揮。這驗證了前述單個量刑情節作用力的大小嬗變性的觀點，它依具體個案為轉移，其具體的把控依靠于法官的度量。即使最高院對量刑情節在《量刑指導意見》采取賦予一定權重的辦法，還是趙廷光教授采取積分方式對量刑情節予以評價的方法[22]，它們亦非一成不變，而是需要法官對具體案件事實進行一定程度價值判斷，量刑情節的嬗變性也構成了法官量刑裁量因素復雜性的一個側面。也由于此，法官對其把握程度的好壞、深淺也必然對量刑公正產生影響。

（二）法外因素：社會輿論的壓力性

社會輿論主要指民情、民意，相對于定罪的公正，民眾也許更在乎量刑的公正，通過于歡案、趙春華案等影響性案件二審量刑改判之后輿論的態度可以驗證上述說法。筆者選取了10個影響性刑事案件，這些案子都是社會輿論反響強烈的案子，在其影響下有的直接順從輿論而判決，有的順從輿論而改判（如表2）[23]166-167。

表2 10個影響性刑事案件判決情況

顯然，社會的輿情在這些焦點性刑事案件中對量刑公正的推動作用毋庸置疑，就是在普通的個案中，在大眾看來，量刑最終在法律上沒有多大爭議，也許正是社會輿論推動的結果[23]167。總體而言，民情、民意推動了量刑朝著更為公正、公開的方向發展[24]37。但有時，民情、民意給法官帶來的壓力，也會讓一些案件量刑之公正成色不足。因為民情、民意往往是帶有情緒化的，這些情緒可以歸納為對官員作風、對富人行為、對司法不公的不滿[23]163，在這種不滿的情緒下，民眾傾向于對被害人、被告人進行群體歸屬上的分類，例如在上述10 個案子中鄧玉嬌、廖丹、許霆、時建鋒、王鵬、于歡、趙春華屬于弱勢群體一方的被告人，而藥家鑫、陳家、李昌奎屬于強勢群體的被告人，其實，在這10個案子中，基本關系就是個人對個人、個人對國家的侵害，與他們可能屬于的群體沒有任何關系，但民眾并不會這么看待，他們會將之視為一個群體代表對另一個群體代表的傷害[24]32。基于此，弱者是被告人的情況下，社會輿論普遍要求對其從輕處罰；弱者是被害人的情況下，民情、民意則要求對被告人從重處罰。在輿論的壓力下，法官為了實現案件的公正而刻意為之的某些做法反而讓一些案子最后的結果公正性反而有了一絲疑問。

例如在鄧玉嬌案中，鄧玉嬌在案發后主動向公安機投案并主動供述罪行構成自首，并經精神鑒定屬限制刑事責任能力⑧，這種精神病醫學鑒定的及時性不免令人生疑[23]167。而在藥家鑫一案中，西安中院向旁聽群眾發放500份問卷征求對藥家鑫的量刑意見卻在判決中置法定量刑情節而不顧[25]，這種做法是否真的合適。陳家案中，對一起造成二死一傷的交通肇事案件適用以危險方法危害公共安全的罪名而不用最為通常的交通肇事罪[26]，是否在成為焦點案件后，法官在面對可能相差不多的案件事實時，也體現出了對“法律在常態之下的普適性適用與特殊情形之下的個別化適用所體現出的相當大的差異”[27]。李昌奎案，為了平息輿論的憤怒，讓被告經歷了從死到不死再到死的“過山車”歷程，是否反映了司法深陷輿論的漩渦之后的曲意逢迎、出爾反爾與自我顛覆[28]。

三、超越定罪量刑環節對量刑公正之影響：法治的異化

法治，是“依法治國”而不是“以法治國”，與法治相對的是將國家權力受制于個人的意志而非法律的人治與“道德王國”[29]追求的德治，人治與德治特點將權力、道德情感與法律并駕齊驅，甚至是凌駕于法律之上。中國40年法治化的進程，就是在不斷地將權力、道德情感納入法律約束下的進程，沿著這條道路前行，中國的法治化取得了毋庸置疑的豐碩成果。然而，在這條道路的前行過程中也會遇到一些荊棘、磕絆，尤其當一些焦點性刑事案件發生時則會產生質疑，這些質疑的不再是“中國要不要實行法治”，而是圍繞著“中國應當實行什么法治”“中國如何實現法治”來展開的[30]。關于中國法治出路的問題，西方國家也曾面臨過同樣的困惑，再者中國的法治化起步晚于西方國家，現代的法治理念亦起源于西方，所以可以從西方的法治經驗中獲取一些啟示，而其中的啟示之一筆者認為就是要抑制法治的異化。法治的異化主要表現為兩點：

（一）異化之一：法治之形式理性主義的絕對化

現代法治，將理性主義作為依循，而理性主義的表現形式之一則是現代法治國[31]38，當理性主義高奏凱歌之時，現代法治的危機早已初現端倪：將法律與道德價值相分離，雖在維持法律自治的同時增強了法律的確定性，但卻加深了形式理性法的邏輯偏執，放縱了實證主義法的道德冷漠[32]。按照高鴻鈞教授觀點引申下去，理性主義的盛行似乎是一切法治危機的主要源頭。

而對現代法治危機、困境與出路的探討，在20世紀，有哈貝馬斯的形式法范式、福利國家范式與程序主義范式[33]482-547，昂格爾的習慣法、官僚法或規則性法律與法律秩序[34]等。然而這些討論的源頭來自于馬克思·韋伯，他把合理性分為實質合理性和形式合理性，但只肯定形式合理性，并把資本主義法律視為形式合理性的法之典型[35]。根據他的觀點，實質正義意味著法律的道德化，對實質正義的要求摻入法律媒介，則破壞了法律的形式合理性，法律和道德的內在聯系意味著法律媒介內在合理性的破壞[33]558-560，而現代社會在經過了理性化、理智化的“脫魅”之后[36]5，必然趨于通過形式合理性的法律得以維系。可見，韋伯眼中的法律是一種形式理性化的法律，即形式理性法，從他的這一理念出發，必須用法律的理性，更準確的說是法律的形式理性取代道德、情理的因素作為法律行使的最高準則，實現“法制（治）性支配”[37]。作為社會法學派的代表人物，韋伯對法律、道德、感情的態度與規范分析法學派有著相似之處，但韋伯在對形式理性主義帶有自由主義者樂觀情緒同時，基于社會背景與時代脈動，他似乎又對其持有著某種悲觀情緒，將其隱喻為“理性的鐵籠”，這也型塑了法治困境的原命題：如何解決現代社會中形式理性法的危機，即現代法治如何擺脫“理性樊籠”的束縛[31]46？

對形式理性主義追求是現代法治的題中之義，而對其絕對化，例如前述韋伯的觀點，必然會出現類似于馬克思描繪社會、商品異化現象的法治異化，而法治真正的困境筆者認為更準確的是就來自于現代法治對形式理性主義過度追求與迷信導致其異化產生的。

（二）異化之二：法治之科層（官僚）制下的非人性化

理性主義的另一個表征則為科層（官僚）制[31]38。科層（官僚）制從不同學科出發，解釋含義亦不同，筆者主要從韋伯的觀點來進行闡述。韋伯眼中的科層（官僚）制，不是指某種政府類型，而是指經過專業訓練人員按照嚴格、明確、統一的既定規則持續運作的行政體制[38]57，理性科層（官僚制）的精神核心是一種不問對象是誰，每一個人都能獲得形式上的平等對待，每一個都被視為處于相同情況中[36]314。在這種體制下，具有分工專業化、量才用人、非人格化的特征[38]57-58，韋伯的科層（官僚制）最大特點在于對人性否認，因為在科層（官僚）制中形式化、不受個人因素影響的精神取得控制權：即無恨亦無愛，沒有感情或狂熱[36]314。從而科層組織的人員的思維也將受到很大的約束，只能進行按部就班的工作，視規則為唯一，組織中不再有個人自己的思想[39]。

韋伯眼中的現代法治是一種純粹的形式理性主義的法治，遵循與這種理念的配套體制則為科層（官僚）制。韋伯認為：“法制性支配的最純粹執行方式，是通過一個官僚制的管理干部。”[36]305有的學者稱之為“科層法治”[40]。科層法治下法理與情理矛盾時要以法理取代情理，法官將法律的至上性作為合法性的唯一[41]125，而且科層（官僚）制下的法官在專業化訓練下如同“自動售貨機”一樣成為法律的機械實施者[42]。韋伯的這種觀點，且不說與英美法系法官的遵從先例不相適應，即使韋伯是站在大陸法系的立場出發考慮，也與通常法官的實際操作并不相符。最嚴重的問題是，科層法治在展現其專業化優點的同時，也一并把科層（官僚）制對人性的否認這個缺點暴露了出來。這種對人性的漠視，在法律建立個人權利義務的邊界下，使一個人生活的幸與不幸，全部壓在自己的肩頭，一個人并不負有救助他人的義務和權力，但也無權要求他人的相助[41]125。因而人性的否認也是筆者認為的現代法治的異化表現之一。

（三）法治的異化對量刑公正的影響

通過前述一些焦點性刑事案件發生原因的分析，認為如果定罪量刑環節中的要素是其量刑不公直接原因、表面原因的話，筆者認為法治的異化則為間接原因、深層原因。說其間接原因是因為這種異化并不是直接產生案件量刑不公的禍首，如果把定罪量刑的環節中的因素比作一只“有形的手”直接推動了量刑不公，則法治的異化更像是一只“無形的手”它是通過對法官價值判斷的影響達至對量刑結果的影響。說其深層原因是因為，形式理性主義絕對化的理念下出現的非人性化的法治異化現象造成法理與情理的絕對割裂，造成法官對規則的篤信，使其對案件事實少了具體個案情境下的價值判斷，法官成了無動于衷的冷些動物。法治異化下的法官，法官頭腦中僵化由此而來，這樣碎片的事實也不會趨于完整，模糊的法條也不會清晰，機械解釋也不會靈巧，復雜的量刑因素也不會變簡單，甚至這些本該由法官通過價值判斷消解的因素不僅不會彌散，還會進一步得到固化。在這種內外力的作用下，一個案件的量刑結果可想而知，民眾更不會答應一份荒唐的判決存在，這樣輿論的壓力也只會愈演愈烈，法官也在這種壓力下不得不再度重新審視案件。所以當我國在全面推進現代法治之時，“形式理性主義”和“科層官僚制”以“潤物細無聲”的方式浸潤著每個人的大腦與心靈之后，對其積極因素加以吸收利用的同時，也要時刻警惕諸如異化的消極影響。

[注釋]：

①資料來源于《于歡故意傷害案一審刑事附帶民事判決書》，山東省聊城市中級人民 法院（2016）魯15刑初33號。

②資料來源于《于歡故意傷害案上訴案件出庭檢察員意見書》，山東省聊城市人民檢察院聊檢公二刑訴（2016）32號。

③資料來源于《于歡故意傷害案二審刑事附帶民事判決書》，山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號。

④資料來源于《趙春華非法持有槍支罪一審刑事判決書》。天津市河北區人民法院（2016）津0105刑初442號.

⑤資料來源于《趙春華非法持有槍支罪二審刑事判決書》，天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號。

⑥資料來源于浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院印發《關于辦理涉以壓縮氣體為動力的槍支刑事案件的會議紀要》的通知，浙高法（2018）189號。

⑦資料來源于《藥家鑫故意殺人案一審刑事附帶民事判決書》，陜西省西安市中級人民法院（2011）西刑一初字第68號。

⑧資料來源于《鄧玉嬌故意傷害案刑事判決書》，湖北省巴東縣人民法院（2009）巴刑初字第82號。