論公序良俗原則與遺囑自由的沖突

賈浩

1 公序良俗原則的內(nèi)涵

《民法通則》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”，正式確立公序良俗原則。法學(xué)界將公序良俗分為公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)部分。從一般利益的角度出發(fā)，“認(rèn)為公共秩序是指國家社會(huì)的一般利益，其主要體現(xiàn)在一國現(xiàn)行法律秩序之中，同時(shí)兼括整個(gè)法秩序的價(jià)值體系與規(guī)范原則，特別是憲法中基本人權(quán)的規(guī)定。”史尚寬先生認(rèn)為，公共秩序謂為國家社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。不獨(dú)憲法所定之國家根本組織，而且個(gè)人之言論、出版、信仰、營業(yè)自由，乃至私有財(cái)產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序。梁慧星先生人認(rèn)為，公共秩序未必是法律所規(guī)定的秩序，公共秩序概念比法秩序概念的外延更寬。除現(xiàn)行法秩序外，還應(yīng)包 括作為現(xiàn)行法秩序的基礎(chǔ)的根本原則和根本理念等內(nèi)容。在公共秩序的內(nèi)涵中不能一味的強(qiáng)調(diào)秩序，組成整個(gè)公共社會(huì)的是人，人具有很大的主觀能動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)注意對人主觀能動(dòng)性的指引。

善良風(fēng)俗的內(nèi)涵是道德層面的，王澤鑒先生將其界定為“一般道德”系指存在于法律之外的倫理秩序，其目的并非在于為倫理秩序服務(wù)，使道德義務(wù)成為法律義務(wù)，而在于不使法律行為成為違反倫理性的工具。崔文星先生認(rèn)為其內(nèi)涵不同于一般道德，而是具有法律意義的道德，對善良風(fēng)俗的一般違背不應(yīng)認(rèn)為違法，只有嚴(yán)重違背善良風(fēng)俗才構(gòu)成對公序良俗原則的違反，才具有違法性。何種違反道德的行為可能會(huì)擾亂公共秩序，這就是善良風(fēng)俗所應(yīng)該約束的行為。確定這種行為，應(yīng)該兼顧一般利益上的公共秩序和個(gè)人的意志。康德對其有著經(jīng)典的表述：“我從來也不應(yīng)該以這樣的方式去行動(dòng)，除非我也能夠意愿我自己的的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)普遍有效的規(guī)律。”因此，善良風(fēng)俗所蘊(yùn)含的最低限度的內(nèi)容就是，個(gè)人違反道德的行為在社會(huì)上變的常見，不會(huì)嚴(yán)重影響到法律所保護(hù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、生命和自由等權(quán)利。

2 公序良俗原則與遺囑自由的關(guān)系

《繼承法》第16條規(guī)定 ：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”此法條賦予被繼承人很大的遺囑自由，這并不意味著被繼承人有無限制的遺囑自由。對遺囑自由的限制主要有兩部分，首先，被繼承人在遺囑中只有處分自己所擁有財(cái)產(chǎn)的部分是有效的。《繼承法》規(guī)定，被繼承人只能處分屬于自己的財(cái)產(chǎn)，不能通過遺囑處分不屬于自己的財(cái)產(chǎn);其次，被繼承人通過遺囑處分自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)必須要符合法律規(guī)定。除法律規(guī)則的明確規(guī)定外，法律原則和道德對遺囑自由也有一定程度上的約束，違反與道德有密切密切關(guān)系的公序良俗原則就可能導(dǎo)致遺囑無效。公序良俗原則對遺囑自由的約束是充滿爭議的。

3 公序良俗原則與遺囑自由進(jìn)行利益衡量的難點(diǎn)

用公序良俗原則這一民法中的基本原則限制法律明確保護(hù)的遺囑自由必須符合一定的條件，因?yàn)檫m用原則裁判案件必須符合嚴(yán)格的適用條件：一、窮盡規(guī)則，方可援引原則;二、非為個(gè)案正義，不得拋棄法律規(guī)則;三、面對原則沖突，當(dāng)擇優(yōu)而取。由此可以看出只有當(dāng)遺囑的執(zhí)行，可能會(huì)導(dǎo)致極大的不公平，才能直接用公序良俗原則限制遺囑自由，這時(shí)就需要利益衡量進(jìn)行判斷。

在“瀘州遺贈(zèng)案”，法院的判決邏輯是張雪英是黃永彬與蔣倫芳婚姻中的第三者，在黃永彬去世前，蔣倫芳對黃永彬仍盡到了妻子的義務(wù)，黃永彬?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給張學(xué)英的行為違反公序良俗。違反公序良俗原則的法律行為無效，從而認(rèn)定黃永彬的遺囑無效。瀘州市中級(jí)法院的利益衡量并不符合法律邏輯。未經(jīng)主人允許，任何人的財(cái)產(chǎn)都不能被剝奪。但是，只有能夠證明屬于自然權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能作為法律權(quán)利而得到保護(hù)。

在個(gè)案中將公序良俗原則與遺囑自由進(jìn)行利益衡量有兩個(gè)難點(diǎn)。首先，判斷某一行為是否違反公序良俗原則有很大的主觀性。社會(huì)大眾甚至法學(xué)界也沒有對公序良俗原則的具體內(nèi)涵得出確定的結(jié)論，判斷某一法律行為行為能否用公序良俗原則進(jìn)行限制時(shí)也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。如果從從道德的角度進(jìn)行判斷，這樣得出的結(jié)果不會(huì)符合法律邏輯，也會(huì)將某些困難問題的處理簡單化;其次，公序良俗與財(cái)產(chǎn)所有人自由處分財(cái)產(chǎn)之間的利益衡量對不同人而言，所得的結(jié)果也是不同的。這種情況下利用公序良俗原則處理案件，就會(huì)賦予法官太多的自由裁量權(quán)。法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律邏輯進(jìn)行利益衡量。

4 公序良俗原則與遺囑自由進(jìn)行利益衡量的關(guān)鍵

將公序良俗原則與遺囑自由進(jìn)行利益衡量的關(guān)鍵就是要看是否實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義。實(shí)現(xiàn)遺囑案件正義的很重要的一方面就是根據(jù)實(shí)際情況讓被繼承人的親屬和遺囑所涉及到的繼承人得到應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)。

將公序良俗原則同遺囑自由進(jìn)行利益衡量，要進(jìn)行各個(gè)方面的對比考慮。《繼承法》保護(hù)遺囑自由，允許被繼承人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給非法定繼承人之外的第三人，對這一法條所保護(hù)的被繼承人自由處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在法律層面上，將公序良俗原則與遺囑自由進(jìn)行利益衡量時(shí)必須要考慮到兩種原則背后所蘊(yùn)含的不同法律目的。只因?yàn)檫`反公序良俗原則，并沒有嚴(yán)重影響遺囑自由想要實(shí)現(xiàn)的目的，就認(rèn)定遺囑無效，這是不可取的。

當(dāng)公序良俗與遺囑自由發(fā)生沖突時(shí)，對一方的肯定并不意味著對另一方就是否定的。對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是現(xiàn)代私法體系的基礎(chǔ)。不能用公序良俗原則限制被繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是可以適用《繼承法》和《婚姻法》中體現(xiàn)公序良俗原則的法條去調(diào)控被繼承人所擁有的財(cái)產(chǎn)。在“瀘州遺贈(zèng)案”中，法律對夫妻間忠誠義務(wù)的違反會(huì)在分割黃永彬和蔣倫芳的夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)進(jìn)行評價(jià)。《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有配偶者與他人同居導(dǎo)致的離婚，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。根據(jù)此條規(guī)定，在分割黃勇彬和蔣倫芳的夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以通過少分財(cái)產(chǎn)的方式懲罰黃永彬婚外出軌的行為。蔣倫芳在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)也可以向法院主張要回張雪英所花費(fèi)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。蔣倫芳在獲得損害賠償和黃永彬在張雪英方所花費(fèi)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)后，黃永彬?qū)ζ渌@得的財(cái)產(chǎn)完全有權(quán)利自由處分，這部分財(cái)產(chǎn)，張雪英有權(quán)利通過遺囑繼承的。這樣的處理就能同時(shí)兼顧公序良俗原則又能保護(hù)被繼承人的遺囑自由。除了《婚姻法》第四十六條外，《繼承法》中對缺乏勞動(dòng)能力有沒有生活來源的特留份規(guī)定和對胎兒的預(yù)留份規(guī)定都體現(xiàn)了公序良俗原則，可以先通過這些法律的明文規(guī)定對被繼承人有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)做一定的限制，在這個(gè)基礎(chǔ)上承認(rèn)被繼承人的遺囑自由。

5 結(jié)語

公序良俗原則和遺囑自由所體現(xiàn)的保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則都是現(xiàn)代法律的基本原則，遺囑自由更是在《繼承法》中明文規(guī)定，受到繼承法的保護(hù)。我國法官在處理公序良俗原則與遺囑自由的沖突時(shí)往往充滿爭議，因?yàn)榉ü贈(zèng)]有運(yùn)用法學(xué)方法將兩者進(jìn)行利益衡量，沒有探究出在哪個(gè)方面，適用公序良俗或者遺囑自由能更加體現(xiàn)公平正義。在個(gè)案中將公序良俗原則和遺囑自由處于敵對關(guān)系，一味將公序良俗原則置于較高地位而遺囑自由，這樣處理會(huì)損害法律的確定性，傷害當(dāng)事人的合法權(quán)益。遺囑自由背后同樣蘊(yùn)含著保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律原則，體現(xiàn)了法律的價(jià)值追求。在公序良俗原則與遺囑自由沖突的案件中，法官應(yīng)當(dāng)避免直接使用公序良俗原則否定被繼承人的遺囑自由，法官應(yīng)當(dāng)將法律體系看為一個(gè)整體，找出蘊(yùn)含公序良俗原則的法律規(guī)則，用這些規(guī)則調(diào)控被繼承人有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)，這樣就能緩解公序良俗原則同遺囑自由之間的沖突，實(shí)現(xiàn)兩者之間的平衡。這種利益衡量方法同樣可以適用在其它法律規(guī)則與法律原則沖突的案件中，實(shí)現(xiàn) 法律規(guī)則與法律原則之間的平衡。

（作者單位：華東政法大學(xué)）