我國保健品市場刑法規制的思考

楊天姣

摘 要：近年來保健品市場發展迅速，利用保健品市場非法賺取高額利潤的犯罪層出不窮，既損害了消費者的生命、財產安全，又破壞了市場的健康有序發展。縱觀現行立法，保健品市場規制多見于行政法、經濟法，從現今保健品市場的混亂現象來看，這些法律儼然不足以有效遏制保健品市場中的犯罪。本文從權健案入手分析出保健品市場犯罪泛化、刑法規制存在困境等問題，主張在合理的范圍內作出應對選擇，以求防范刑法在規制保健品犯罪中存在的問題。

關鍵詞：權健案;保健品;刑法規制

權健案是近期發生在保健品市場中較為惡性的事件，此案實然為一起較為復雜的刑事案件，已超出《食品藥品監督管理法》《治安管理法》等法規規制的范圍。該案無論是對于案件的定性，還是具體司法認定上，均會對以后類似案件的起到一定的指引作用。因而，非常有必要對本案涉及刑事犯罪相關問題進行認真研析，以期有效完善我國保健品市場犯罪的刑法規制。

一、權健案的刑法解讀

（一）案情簡介

2018年12月25日，微信公眾號“丁香醫生”發布了一篇文章①，引發社會各界廣泛關注。文章涉及的權健公司為一家保健品公司，主要提到女童周洋事件（女童周洋在服用權健公司抗癌產品后病情惡化，最終不幸離世，父親周二力維權失敗）。文中揭露了權健公司在發展中涉及的各種犯罪行為。權健公司隨后對“丁香醫生”進行了回復，這場網絡論戰將權健公司推上了風口浪尖。權健公司近幾年的發展內幕不斷曝出，令人瞠目結舌。2019年1月1日天津市公安機關對其實際控制人束某某等18人因涉嫌組織、領導傳銷活動罪和虛假廣告罪立案偵查。

（二）案件刑法解讀

引發權健案的周洋事件中，權健公司的犯罪行為昭然若揭，主要涉嫌以下幾個罪名：

1.涉嫌組織、領導傳銷活動罪。權健公司人員在周洋正常治療情況下扮演“熱心人”的角色，極力介紹周洋去權健醫院進行治療，這種就醫模式本來就帶有傳銷色彩。權健公司于2013年8月7日獲得《直銷經營許可證》，根據《直銷管理條例》規定直銷人員不可以跨省經營的規定，當時周洋是在北京就診，權健公司總部在天津，這種直銷人員跨省經營違反了《直銷管理條例》涉嫌傳銷活動。

2.涉嫌非法行醫罪。“價值8000萬的抗癌秘方”是權健公司當時拋出的誘餌，周洋就醫后對其進行了藥物治療及火療。從客觀方面來看癌癥的治療完全可以認定為法律上的醫療行為，但從主體來看權健公司領導人束某某等人并沒有醫師資格，對女童周洋的非法治療導致癌細胞轉移的結果已屬于情節嚴重，符合《刑法》第三百三十六條規定的非法行醫罪②的構成要件。

3.涉嫌虛假廣告罪。周洋病情持續惡化，最終不治身亡。但權健公司在沒有經過其家屬同意的情況下大肆用周洋做廣告宣傳已治好周洋的癌癥。這種嚴重失實的虛假宣傳行為，已觸犯我國《刑法》第二百二十二條規定的虛假廣告罪。

權健案的立案偵查，是由社會輿論這種特殊方式引起。而女童周洋事件中，其父親周二力試圖去維權，但赤峰市松山區法院于2015年4月判決周二力敗訴。此案件當時沒有引起關注，權健公司在后來依然在快速發展。權健公司在周洋事件中的司法處理方式在保健品市場犯罪中并不少見，一定程度上也反映了我國司法實務中對保健品市場進行刑法規制是存在困難的。下文就我國保健品市場刑法的規制試做一闡述。

二、刑法規制保健品市場犯罪的困境

（一）現行立法不足以遏制保健品市場犯罪蔓延

打擊保健品市場中的犯罪行為，從刑法的角度一般適用組織、領導傳銷活動罪、虛假廣告罪、集資詐騙罪、非法行醫罪等。以權健公司為例，在犯罪的各個環節，對首要分子及積極參加者可以選擇適用以上罪名定罪處刑，但是對于一般參與人員，因情節沒有達到犯罪的構成要件標準，現行刑法并沒有罪名可以適用，然而這部分人在犯罪中所起的作用卻是不容忽視的。這部分人可能是犯罪屢禁不止的根源，如果不進行處罰，他們了解犯罪的具體手段與運作過程，混在其中大肆撈錢被司法部門查處時又全身而退，四處傳播犯罪方法，創造下一個權健公司。

實踐證明，可以適用保健品市場犯罪的現有罪名不足以應對保健品市場迅速發展的犯罪態勢，我國也沒有針對性的專門罪名，這就使得規制中會出現一個空白帶。這些一般參與人員又善于鉆法律的空子，在違法與犯罪的邊緣試探。刑事立法的不足，可得利益與違法成本失衡，導致犯罪愈演愈烈。

（二）刑法保護范圍過于狹窄

近年來保健品市場亂象層出不窮，但是真正受到刑法處罰的卻為數不多。從權健公司的發展歷程來看，其行為已然嚴重危及消費者的生命健康及財產安全。可以說在打擊保健品市場犯罪中，刑法發揮其懲罰犯罪作用還不到位。以組織、領導傳銷活動罪為例。2000 年以來，對傳銷活動蔓延的情況，我國刑法做了相應的調整，對大面積蔓延的傳銷采用寬嚴相濟的政策。隨后，我國刑法修正案七增加了組織、領導傳銷活動罪，從立法的內容來看對傳銷行為的態度是打大放小，抓情節嚴重的主要犯罪分子，對情節較輕的則是通過教育的方式處理。近年來，傳銷活動的發展態勢發生了變化，尤其是犯罪的手段由暴力犯罪向輕犯罪③轉變，但非法占有財物的目的不變，面對此類新情況，適用舊的法律顯然不能應對。按照目前組織、領導傳銷活動罪的犯罪構成要件，現階段一般傳銷活動很難適用組織、領導傳銷活動罪來定罪。而這種情況就會導致一般傳銷活動大肆蔓延，入罪標準不符合實際，導致入罪難就會縱容犯罪的肆虐。

（三）以罰代刑問題嚴重

刑事處罰與行政處罰的銜接問題是實踐中的難題。在我國司法實踐中，對刑事處罰與行政處罰競合的處理，存在銜接不協調等問題。涉嫌犯罪本該走司法程序追究刑事責任，卻止于行政法環節，有案不立、有案不移，最后罰款了事。嚴重違反了依法辦事的法治原則。

就保健品市場犯罪行為的界定來看，一方面“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的標準認識上，自由裁量范圍很大。走司法程序，證據要求很高、耗時較長，而走行政程序則相對較簡單便利，辦案人員權衡利弊往往會選擇行政處罰。另一方面公安部門雖有刑事偵查權，但是對于保健品的功效鑒定、醫療器械的使用規范等并不專業。在技術層面遇到比較多的困難，到底應不應該介入，此案是違法亦或犯罪，是歸行政部門還是司法部門？在刑事立案偵查階段困難重重，這也就致使有些保健品犯罪中當事人報案得不到應有保護。

三、保健品市場犯罪的刑法應對選擇

（一）完善立法設置

保健品市場自形成以來，各種犯罪模式產生并不斷演化。各種犯罪讓人很難區分，犯罪分子在夾縫中來去自如。這種情勢決定了未來立法必須具有能動性，必須增設符合司法實際的罪名。一是對保健品市場中常見的犯罪需要進一步的分解、細化。在生產階段的最重要的是衛生安全問題，現階段科技發達，對于食品藥品的安全監測要求也越來越高，規避犯罪很普遍，所以對生產、銷售有毒有害食品罪與生產、銷售假藥或劣藥罪不能用涵蓋的犯罪，應該有新的罪名，嚴厲打擊此類犯罪;在銷售階段是保健品市場中犯罪率最高的，針對銷售中的犯罪行為應該嚴厲打擊，降低門檻，對有切實社會危害性卻并不在刑法規制范圍內的犯罪分子的處罰要有相應的處罰依據;二是刑罰的方式多元化。建議增設相關刑罰措施，如社會危害性與主觀惡性不大，可以考慮擴大非監禁刑的適用。增設剝奪資格、權利的刑罰，增加保安處分措施等。

（二）擴大刑法調整范圍

通過刑法嚴密規制嚴重危害保健品市場的各類犯罪行為，適當擴大保健品市場犯罪刑法的調整范圍，擴大刑法的保護圈。對保健品市場的犯罪認定要更加符合司法實踐的要求。刑法謙抑并不是對危害社會行為的放縱，在保健品市場高犯罪率的現實下，刑法作為保障法應該懲罰犯罪。對于保健品市場中的刑法調整范圍可以考慮予 以適當擴大，如針對非法行醫罪，要求情節嚴重，對情節嚴重進行了嚴格規定。保健品市場中用保健品充當藥品，不能醫治病癥也不會對人體產生嚴重損害的行為，雖不能以非法行醫罪論，會使消費者人身及財產受到侵害，產生嚴重的社會危害性。基于以上原因，建議擴大非法行醫罪的調整范圍，才能遏制這種低成本的犯罪行為。

（三）嚴格防范以罰代刑

以罰代刑是一種無視法律規定的行為，嚴重損害了社會主義法治的權威性和嚴肅性，也是對犯罪分子的一種放縱。面對保健品市場犯罪以罰代刑的問題，要建立相關的規范機制來加以防范。一要規范涉嫌犯罪案件的移送程序，依法懲治違法犯罪活動。制定具體的操作規程，以保證及時、準確的移送涉嫌犯罪的案件。二要建立多種形式、且行之有效的監督制約機制。尤其對行政處罰的案件審核過程中，要慎重審核案件是否需要追究當事人的刑事責任。同時要把各種監督方式結合起來，達到預防以罰代刑的目的。三要進一步打擊保健品市場的違法犯罪，在法律法規上更加詳細具體地明確各部門權責，實行多方位立體打擊，在工作實踐中，要同時召集幾個單位的人員開展檢查或者查處，難免會影響效率，導致打擊效率低下。建議要進一步理順部門之間的關系，需要建立一個長久的聯合工作機制。

四、結語

現階段保健品市場犯罪問題的解決刻不容緩。消費者談保健品為之色變，唯恐掉進騙局當中。但是相關部門在打擊違法犯罪中，并沒有切實改變當下的局面。面對保健品市場亂象甚至嚴重的犯罪，刑法規制并沒有充分發揮出相應的作用，顯得立法不足、規制不夠。因此，一方面要完善我國的立法設置，適度擴大刑法調整范圍;另一方面要嚴格防范以罰代刑問題。只有進一步遏制此類犯罪的生存空間，才能有效保護保健品市場的長足發展。

注釋：

①“丁香醫生”微信公眾號發表文章為《百億保健帝國權健，和它陰影下的中國家庭》。

②《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。

③日本1958年頒布了一部《輕犯罪法》，將危害社會或影響公共秩序的事項都定性為輕犯罪。

參考文獻：

[1]吳劍.不以發展下線為主要計酬模式仍構成組織、領導傳銷活動罪[J].中國檢察官，2012（16）.

[2]邱月華.保健品軟性傳銷的法律規制研究[D].廣大財經大學，2016（12）.

[3]《中華人共和國刑法》[Z].2019（1）.