設區市立法事項中“歷史文化”的范圍

關鍵詞 立法法 設區市 “歷史文化” 拓展外延

基金項目：作者主持的2015年江蘇省社科基金“江蘇省設區的市立法權研究”（15FXB001）、2019年蘇州市社科基金“《蘇州國家歷史文化名城保護條例》實施中的現狀、問題與對策”（Y2019LX043）。

作者簡介：趙杰宏，常熟理工學院馬克思主義學院副教授，研究方向：經濟法、知識產權法。

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.101

2015年《立法法修正案》（以下簡稱《修正案》）生效后，全國所有設區市皆享有“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等”事項的立法權。三個列舉事項包括哪些內容，“等”為“等外等”還是“等內等”，《修正案》未作規定。這不僅造成設區市立法實踐對事項范圍的難以把握，也引發了學界的熱議。本文首先對設區市立法的上位法中與“歷史文化”相關的法律法規進行梳理，其次評析學界對“歷史文化”范圍的多種觀點，再次探索設區市已制定的“歷史文化”的地方性法規，以其對“歷史文化”范圍予以界定。

一、設區市立法的上位法中“歷史文化”范圍的梳理

《修正案》第72條規定了設區市制定的地方性法規不得與上位法抵觸，即不得與憲法、法律、行政法規及本省的地方性法規相抵觸。在中國的立法層級中，全國人大及其常委會制定的憲法與法律、國務院制定的行政法規及本省的地方性法規在效力上均高于設區市的地方性法規，均為設區市的上位法。

《憲法》對“歷史文化”作了原則性的規定。現行《憲法》序言中說中國“歷史悠久”、文化“光輝燦爛”。序言只能是一種說明、解釋或宣言，不具備強制性法律規范的要件。第22條明確了“歷史文化”是否需要保護以及誰來保護的問題，但對核心內容，即“歷史文化”的外延未作界定，只通過簡單示例的方式指出“歷史文化”包括但不限于名勝古跡、珍貴文物。名勝古跡、珍貴文物當然是“歷史文化”范疇，此外，只要與名勝古跡、珍貴文物構成要件相同的其他物質與非物質遺產也應成為“歷史文化”。第22條還強調對“歷史文化”應予保護，但未規定保護的辦法與措施，這與憲法條文的概括性、抽象性相關。

全國人大常委會享有立法權后陸續制定了多部與“歷史文化”相關的法律，《文物保護法》與《非物質文化遺產法》主要以“歷史文化”為保護內容，《體育法》《中醫藥法》等法律中個別條款涉及“歷史文化”。《文物保護法》第2條采取列舉與兜底并舉的方式闡明文物的范圍，列舉的文物包括“遺址建筑、藝術品、文獻資料”等，又設置了兜底條文“各時代、各民族的代表性實物”。《文物保護法》這種以實物為要件的“歷史文化”認定方式將武術、昆曲等與表演者密切相關但難以實物形式固定的“歷史文化”排除在外。2011年制定的《非物質文化遺產法》第2條規定了非物質文化遺產包括“口頭文化、曲藝雜技、醫藥歷法、禮儀民俗、體育游藝“等。在《體育法》《中醫藥法》等單一領域的法律中，強調保護“歷史文化”，又將“歷史文化”內容予以拓展。即便如此，法律上的“歷史文化”范圍也不能囊括所需保護的“歷史文化”的范疇。

國務院制定了多部“歷史文化”行政法規以實現對法律的落實，與“歷史文化”相關的1992年《中藥品種保護條例》、2007年《全國年節與紀念日放假辦法》、2003年《文物保護法實施條例》、2006年《風景名勝區條例》、2008年《歷史文化名城名鎮名村保護條例》、2010年《古生物化石保護條例》、2013年《傳統工藝美術保護條例》、2015年《博物館條例》等。這些行政法規中有些是對法律規定的細化，如《文物保護法實施條例》是為了將《文物保護法》中的“四有”制度落到實處。有些是對法律規定的深化，《全國年節與紀念日放假辦法》就是對《非物質文化遺產法》中的“禮儀民俗”深化的典型。而更多的行政法規是對法律的拓展，如《歷史文化名城名鎮名村保護條例》，該法由以往重視保護文物單位點到立體保護歷史文化，對維護歷史文化的真實性和完整性具有重要意義。

有些歷史文化有著鮮明的地域特點，如果均由中央統一立法，不僅立法時間長、成本高，還缺乏針對性。因此，省級立法機構會用其享有的立法權制定保護“歷史文化”的地方性法規，對“歷史文化”的保護進行探索。在江蘇，省人大常委會陸續制定了《傳統工藝美術保護條例》（1993年）、《地名管理條例》（2014年）等多部與“歷史文化”有關的地方性法規。地方性法規中，對“歷史文化”范圍作了拓展。《地名管理條例》第3條指出地名包括“公園、廣場、風景名勝區、自然保護區、旅游度假區、歷史古跡、紀念地等休閑旅游文化設施名稱”。

二、學界“歷史文化”范圍不同觀點的評析

《立法法草案審議報告》中強調“歷史文化”的事項范圍是比較寬的，這為學者解讀“歷史文化”的事項范圍提供了拓展空間的可能。《修正案》出臺后，學界對“歷史文化”的范圍提出各式觀點，總體上有三種觀點：涵蓋型、模糊型、清晰型。

涵蓋型觀點認為法律中的“文物”與“非物質文化遺產”已經涵蓋了“歷史文化”的基本內容。盡管《修正案》對“歷史文化”事項范圍未作規定，全國人大法律委在草案說明中也未涉及，但《文物保護法》與《非物質文化遺產法》中“文物”與“非物質文化遺產”基本涵蓋“歷史文化”的范圍。《文物保護法》規定文物是指“具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址等。”實際上，兩部法律對“歷史文化“的范圍的認定并不周全，歷史文化也可以包括古樹古木、民間習俗等歷史文化形態。

模糊型觀點認為“歷史文化”是一個難以界定的人文概念，無法也沒有必要界定范圍。模糊型觀點認為，人們每天都在創造“歷史文化”，無法也沒有必要界定范圍。對于設區市來講，擴大“歷史文化”范圍的目的是將上位法沒有保護“歷史文化”類型囊括進來，而不是將上位法已經明確的“歷史文化”類型排除在外，不可能構成對法條的抵觸。法意抵觸是指地方性法規的立法精神同憲法、法律、行政法規相抵觸。

清晰型觀點認為必須對“歷史文化”的范圍加以明確界定，這是因為國家賦予設區市立法權是一種“謹慎的放權”。如果將“歷史文化”范圍由設區市自己來界定的話，就出現了立法范圍太寬的情況，立法質量很難保證。盡管《修正案》中明確了設區市享有“歷史文化”事項的立法權，但這種賦權是“謹慎的”。“謹慎”不僅體現在設區市只可以對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化”三個事項立法，更體現在對三個事項后“等”為“等內等”。

三、設區市對“歷史文化”范圍的立法探索

在《修正案》對“歷史文化”外延沒有明確的情況下，對設區市立法機構來講，是大膽地對“歷史文化”做寬泛理解大膽立法，還是為規避逾越權限的風險不予立法，這就要對設區的市立法作具體分析。以江蘇省設區的市制定的保護歷史文化的地方性法規為例進行分析，探討設區的市立法機構如何理解“歷史文化”的范圍。

江蘇省共有十三個設區的市，《立法法》修改后截止2018年底，共有16部與歷史文化有關的地方性法規，有些是保護歷史文化名城的綜合性法規，如《泰州市歷史文化名城名鎮保護條例》（2018年）等。這些法規均對本市的“歷史文化名城”范圍作了界定，如《蘇州市國家歷史文化名城保護條例》第2條規定了歷史城區整體格局與風貌、歷史文化街區、歷史地段、蘇州園林、河道水系、古建筑、古城墻等是歷史文化，甚至河道水系、古樹名木、傳統地名也屬于歷史文化的范疇。有些是保護本地獨有的歷史文化的地方性法規，如《淮安市周恩來紀念地保護條例》（2017年）。淮安是周恩來出生、居住和成長之地，有故居、讀書地，甚至還有手植臘梅一株，這些保護對象都是本地獨有的其他地方很少見甚至沒有，此類法規的制定充分體現了地方性法規的區域性本意。同時，此類法規也擴大了歷史文化的范圍。

歷史文化名城往往對歷史文化的地方立法給予了更多的關注。在立法數量上，歷史文化名城對歷史文化的立法對于非歷史文化名城。南京作為歷史文化名城，《立法法修正案》后制定了《南京市地下文物保護條例》（2018年）、《南京市非物質文化遺產保護條例》（2016年），而這些是南京作為較大的市制定的歷史文化地方性法規的延續。立法法修正案前，南京市作為較大的市享有地方立法權。為保護歷史文化，先后制定了《南京市文物保護條例》（1997年）、《南京市城墻保護條例》（2014年）等地方性法規。蘇州市作為歷史文化名城，在歷史文化方面的立法上也很多，先后制定了《蘇州市園林保護和管理條例》（1996年制定、《蘇州市國家歷史文化名城保護條例》（2017年）、《蘇州市古城墻保護條例》（2017年）。南京市與蘇州市通過頒布眾多的地方性法規，為歷史文化的保護與發展構建了立體的法律框架。而非歷史文化名城對歷史文化的關注就較小，如宿遷市、連云港市沒有歷史文化方面的地方性法規出臺。