國有建筑施工企業合同管理法律風險防范措施

關鍵詞 建筑施工 合同管理 法律風險

作者簡介：吳楓，鐵法煤業集團建設工程有限責任公司。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.073

隨著市場經濟的快速發展，建筑行業發展迅速，而建筑企業規模不斷擴大，而建筑企業為了自身的利益，一味的招攬工程，甚至為了獲取工程施工權采取報低價的情況，導致簽署的合同在履行過程中存在諸多的法律風險，同時在履行和管理合同過程中存在諸多的法律風險，因此要采取有效的防范措施，從而為企業發展提供有效保障。

一、國有建筑施工企業合同管理法律風險分析

（一）工程招標程序中存在的合同管理法律風險

根據我國《招標投標法》《建筑法》《合同法》相關條例規定，在承包和發包建筑工程過程中要依照招投標程序來實施，建筑招投標程序要依照誠實信用、公正、公平、公開的原則來進行，從而對建筑施工企業的承發包制度進行規范，避免市場出現非法勾結權錢交易、惡意串通招投標、暗箱操作、不正當競爭等行為，抵制出現的市場壟斷和混亂無序現象出現，為建筑施工行業提供有效的法律保障。但是依照實際情況來分析，部分建設主體為獲取利益，在招投標過程中想盡辦法讓自己人能夠獲得項目的承包權，為此將工程進行分解，從而以不同的小型工程來發包給預定的承包單位，而依照我國《招標投標法》《合同法》《建筑法》相關條例規定，以上行為都屬于違法行為，因此雙方所簽署的合同屬于無效狀態，相關的利潤獲取可以被確定為非法所得，同時，部分企業對規范的要求進行忽視，比如在招投標前期的評標過程中，出現投標書中工程師編號與實際信息存在不符情況，則會在相關報告中進行注明，而建設主體單位會認為該企業存在資料虛假情況，從而對投標資格進行取消，同時將相關的保證金進行沒收，而建筑企業認為我國相關法律對虛假資料的規定沒有明確的界定，最終導致該案件難以進行定奪。通過該案例能夠看出，在招投標程序實施過程中，建筑施工企業存在一定的法律風險。

（二）簽訂施工合同中存在“陰陽合同”法律風險

陰陽合同主要指建筑施工企業和建設單位在簽署工程合同過程中會設置兩份合同，這兩份合同大部分內容相同，其中陽合同主要指工程的發包方與在相關部門備案的施工主體簽署合同，而陰合同則是為了躲避政府的管理，相關施工合同的簽署在私下進行，并沒有依照招投標程序來進行，并且該合同沒有在相關部門進行備案。依照實際情況來分析，一些建筑工程承包商由于受到不同方面的牽制，導致“陰陽合同”頻繁發生，但是從法律的角度來分析，應該如何判定兩份不同合同的法律效用，針對該問題不同司法主體機構的判決存在不同，導致價值導向受到影響，致使建筑工程交易活動秩序受到影響，因此，相關部門出臺了有關解答、指導意見、紀要以及解釋，比如《招標投標法》規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，依照招標文件和中標人的投標文件來訂立書面合同，并且雙方不能在行定立背離合同實質性內容的其他協議。而其他有關法律規定，如果當事人所簽訂的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不同，則要以備案的合同為依據。由此可見，如果一味的依照法律規定來實施，則對于工程的承包單位來說有失公平，因為“陰陽合同”屬于正式的合同，是合同簽署雙方自愿簽訂的，如果一味的認為“陰合同”無效，則承包企業的合法權益難以受到法律的保障，從而導致建筑施工企業合同存在法律風險。

（三）印章濫用和私刻導致的合同法律風險

依照相關法律法規規定和要求，有關企業主體要想進行印章的刻制，需要獲取有關主體部門出具的證明，并攜帶相應的比準文書向當地的公安機關進行申請，申請手續得到批準后，由當地公安機關進行刻制和發放，并且刻制印章的企業主體攜帶印章到相關部門進行備案，待相關部門批準后才能夠進行使用，所以，企業的印章刻制程序是受到法律的明確規定和要求的。但是依照實際情況分析，部分企業在設置分公司和開發項目過程中，存在私刻印章的情況，比如以江西某企業為例，該企業所承包的施工項目依照工程需求設立工程項目部門，并且派遣專業人員實施全方位管理，但是并沒有刻制項目部的印章，在工程施工一年以后，法院向該企業進行了傳喚，一名張某人將該企業上告法院，主要目的是所要欠款，但是該企業并沒有向張某借過資金，在經過詳細的調查后發現項目負責人以項目部名義借錢，并且使用了該項目部的項目印章，但是該企業認為借款屬于項目部負責人個人的借款行為，與企業無關，因為企業并沒有刻制關于項目部的印章，因此認為屬于無效行為，但是法院認為該企業難以證明項目部的印章屬于私自刻制，同時借款方對該情況屬于不知道狀態，因此最終判斷借款資金應該由該企業承擔。該案例可以看出判斷對于企業來說有失公平，因此對于施工企業來說，其設置的分公司和項目部中出現的濫用和私刻印章行為存在一定的法律風險。

（四）建筑施工企業合同管理存在的法律風險

第一，建筑企業在合同管理方面的法律風險意識有待提升，隨著市場經濟的快速發展，建筑行業發展迅速，而建筑企業規模不斷擴大，導致出現低價競爭的情況，而建筑企業為了自身的利益，一味的招攬工程，甚至為了獲取工程施工權采取報低價的情況，導致簽署的合同在履行過程中存在諸多的法律風險，比如在對合同進行起草和簽署時，沒有全面掌握和了解發包方的合同履約能力和主體資格情況，致使出現發包方難以履行合同的情況，甚至出現隨意履行合同的情況，致使承包單位難以依照合同保障自身的合法權益。第二，建筑工程施工合同逐漸受到建筑企業的重視，很多大中型國有企業已經搭建了合同管理體系，但是依照實際情況來分析，很多企業對合同文本的起草比較重視，但是在履行合同和管理合同過程中存在重視程度低的情況，導致缺失全方位法律風險管理合同的措施，在企業日常管理以及業務模塊經營過程中沒有滲透施工合同的法律風險管理事項，導致法律部門難以有效管理合同法律風險。第三，施工企業合同法律風險管理存在不科學情況，識別方法缺少一定的科學性和合理性，并根據企業自身情況來搭建法合同法律風險管理機制，導致合同法律風險識別缺少全面性和系統性，致使合同當中容易出現法律風險被遺漏。并且使用的法律風險管理方法比較陳舊，主要以防控為主，對合同承擔和承包責任認識不清，給國有企業發展帶來不良影響。

二、國有建筑施工企業合同管理法律風險防范措施探究

（一）加強施工合同法律風險控制力度

首先要加強對合同簽訂準備時期的法律風險控制力度，對法律資質調查索表進行建立和完善，在承包相關項目之前要對合同主體資質進行詳細的調查，收集其客戶合作情況和財務信息，并通過正規渠道確定合同主體是否有效，防止后期出現合同糾紛。在擬定合同文本過程中，要防止出現合同倒簽和口頭訂立合同的情況發生，并依照實際情況來完善合同管理及責任追究機制，針對重大的合同要由法務部門來起草合同，并嚴格審核起到的合同，確保合同主體雙方所達成的意見落實到位。在招投標時期，要嚴格審查發表單位所招標的項目是否屬于強制性項目，并對招標項目和招標人進行全方位了解，造價人員要依照圖紙對投標文件進行嚴格審查，從而盡可能降低投標的風險。其次，在合同簽訂過程中要對合同會審制度進行完善，從而充分發揮不同部門的作用，相關人員要嚴格審核合同文本，確保合同內容的完整性、可行性以及合法性，確保合同簽訂雙方主體能夠依照合同享受應有的權利和應該履行的義務，在完成合同審核后要對審核意見進行填寫，從而及時完善合同條款。在合同簽署過程中要確保加蓋的公章與雙方主體相同，并依照合同專用章制度來使用公章，禁止發生企業印章加蓋在空白文件上的情況。最后，在合同履行和后期管理過程中要加強法律風險的控制，要對合同進行交底，從而明確合同雙方的義務和責任，并將具體的責任落實到個人，嚴格落實跟蹤制度，從而對合同的履行情況進行有效了解，防止出現違約情況發生，將合同所導致的損失降到最低，合同履行后期管理主要指合同的借閱、歸檔以及保管，要對合同管理人員的責任進行明確，一旦發生合同檔案損壞和丟失情況，要將責任落實到具體人員，針對可能出現的合同糾紛要制定相應的預警方案，一旦發生合同糾紛能夠及時啟動預警方案，從而將合同糾紛所導致的損失降到最低。

（二）積極完善施工合同法律風險轉移措施

首先可以應用保險風險轉移措施，作為一種風險轉移機制，保險能夠承擔合同雙方不愿意或難以承擔的法律風險。在履行合同過程中，施工企業遭遇法律風險的情況比較常見，一旦發生就會給企業帶來嚴重的損失，因此，建筑施工企業可以為自己購買相應的保險，目前涉及的建設工程保險主要涉及以下幾個方面，分別有工程質量責任保險、職業責任保險、延期利潤損失險以及建筑工程一切險等，通過購買相應的保險，一旦企業出現有關事故，施工企業可以將損失附加到保險公司身上，從而獲取補償款，將自身所承擔的法律風險進行轉移。其次，建筑施工企業可以通過業務分包、聯合體投標、提供擔保以及合同約定的方式來轉移施工合同所涉及的法律風險，在履行合同過程中，對于一些資質和信譽比較差的整體，其自身并不具備履行合同的能力，導致合同履行過程中容易出現難以支付工程款的法律風險，因此，施工企業可以通過聯合投標或分包的方式來降低自身存在的合同法律風險，并在簽署合同過程中盡可能約定對己方有利的條款，比如在選擇計價方式過程中，建筑企業可能要對一些固定單價的設備和材料所存在的上漲風險進行擔負，因此可以在合同 當中對價格風險機制進行合理的約定，從而依照市場的變化來對設備、材料等價值波動風險的幅度和范圍進行規定，從而規避因價格變化所導致的法律風險。

三、結語

綜上所述，針對國有建筑施工企業合同管理存在的法律風險要引起高度重視，并依照實際情況采取有效的防范措施，加強對合同簽訂準備時期的法律風險控制力度，在合同簽訂過程中要對合同會審制度進行完善，從而充分發揮不同部門的作用，在合同履行和后期管理過程中要加強法律風險的控制，要對合同進行交底，從而明確合同雙方的義務和責任，為建筑施工企業的健康可持續發展提供有效保障。

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